臺灣高等法院台中分院刑事判決
一Ｏ四年度上訴字第一Ｏ六四號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊家俊
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院一Ｏ四年度訴緝字第四號中華民國一Ｏ四年六月二十
三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一ＯＯ年
度偵字第四一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：楊家俊明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之 槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經主管機 關許可，不得持有，竟未經許可，於民國九十九年十月間某 日，在彰化縣彰化市某處，購得可發射金屬或子彈具有殺傷 力之空氣槍一支（含二氧化碳〔起訴書誤載為瓦斯〕鋼瓶一 支，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），自斯時起 未經許可而持有上開槍枝，並將之藏放在其彰化縣線西鄉○ ○路○○○巷○○號住處內。嗣於一ＯＯ年三月十五日八時 三十分許，為警持搜索票在其上開住處當場查獲，並扣得上 開具有殺傷力空氣槍一枝。因認楊家俊犯有槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪嫌等語。二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條 第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂 「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零 八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院一ＯＯ年度台上字第二九 八Ｏ號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，
本案既為楊家俊無罪判決之諭知，自無庸就判決內所引各項 證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分 別著有二十九年上字第三一Ｏ五號、三十年上字第四八二號 、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法 第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項 規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號 判例可循。
四、檢察官在起訴書內認定楊家俊有上開犯行，無非係以林孜龍 之證述，與「內政部警政署刑事警察局」所出具一ＯＯ年四 月十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷，為 其主要論據。
五、訊據楊家俊對於伊有在上開時間、地點，購入上開空氣槍一 支乙情，並不爭執。但堅決否認有檢察官在起訴書所指上開 未經許可持有具有殺傷力空氣槍犯行。辯稱：扣案空氣槍是 我向彰化縣彰化市「彰化大戲院」對面的「戰斧生存遊戲專 賣店」黃琮閔所購買，店家表示是合法的，我並以哥哥楊家 勝名義簽立切結書等語。楊家俊之指定辯護人辯護意旨略稱 ：「楊家俊並不否認持有本案空氣槍事實，然本案爭執重點 在於楊家俊所持有空氣槍是否具有殺傷力，而扣案空氣槍經 送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中試射二次動能未達到 二十焦耳／平方公分，依照罪疑惟輕原則，自應為楊家俊有 利之認定，是本件自無法積極證明楊家俊所持有空氣槍具有
殺傷力，請駁回檢察官上訴。」等語，資為楊家俊提出辯護 。
六、經查：
㈠楊家俊於九十九年十月間某日，在彰化縣彰化市某處，購得 空氣槍一支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）而 持有之，嗣於一ＯＯ年三月十五日八時三十分許，為警持搜 索票在其彰化縣線西鄉○○路○○○巷○○號住處搜索，扣 得上述空氣槍一支（內含二氧化碳鋼瓶一支）事實，為楊家 俊所不爭執，並有海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、及扣押物品目錄表等（偵查卷第四頁至 第八頁）文書證據在卷可參，此部分事實，堪先認定。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」 之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第四條第一項 第一款規定參照），關於「槍砲、彈藥、刀械」之殺傷力， 槍砲彈藥刀械管制條例並未具體明文規定其程度及認定標準 ，而所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，固係指「在 最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基 準」（司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第Ｏ六 九八五號函釋參照），而實務上多以⑴依日本科學警察研究 所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分， 則足以穿入人體皮肉層；⑵刑事警察局對活豬作射擊測試結 果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿 入豬隻皮肉層；⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五十 八呎磅（約為七十八．六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力 等研究結果，以資作為參考是否具有殺傷力之認定，此觀以 刑事警察局一Ｏ四年四月二十一日刑鑑字第○○○○○○○ ○○○號函意旨自明（原審卷第五二頁背面）。查，本件扣 案空氣槍經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試 法鑑定，認送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號：○○○○○○ ○○○○號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶 內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直 徑四．四ｍｍ、重量Ｏ．三六ｇ）最大發射速度為一三四公 尺／秒，計算其動能為三．二焦耳，換算其單位面積動能為 二十一焦耳／平方公分等情，有該局一ＯＯ年四月十九日刑 鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份（偵查卷第十頁 至第十二頁）在卷可參。然參諸刑事警察局就測試鑑定過程 及計算單位面積動能說明略以：「刑事警察局測彈丸發射 速度之槍彈測速儀，每年均有進行校正工作。刑事警察局 之槍彈測速儀，其擴充不確定度（誤差）為一公尺／秒。 有關本案空氣槍，其實際測試三次數據分別如下：槍枝管制
編號○○○○○○○○○○槍枝：⒈第一次：發射速度一三 四公尺／秒，考量擴充不確定度（誤差）一公尺／秒，計算 其單位面積動能介於二十～二十一焦耳／平方公分。⒉第二 次：發射速度一三Ｏ公尺／秒，考量擴充不確定度（誤差） 一公尺／秒，計算其單位面積動能均為十九焦耳／平方公分 。⒊第三次：發射速度一二八公尺／秒，考量擴充不確定度 （誤差）一公尺／秒，計算其單位面積動能均為十九焦耳／ 平方公分等情，有該局一Ｏ四年四月二十一日刑鑑字第○○ ○○○○○○○○號函（原審卷第五二頁至第五七頁背面） 在卷可參，是本件扣案槍枝鑑定時，個別試射三次結果，所 計算出單位面積動能，其中單位面積動能未滿二十焦耳／平 方公分者有二發，二十焦耳／平方公分以上者有一發，而供 作鑑定用測速儀，復有每秒一公尺以內之誤差值，足見本件 扣案槍枝三次試射鑑定結果，其單位面積動能，並非明確已 達每平方公分二十焦耳甚明，而刑事警察局上述鑑定報告逕 為認定「送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號：○○○○○○○ ○○○號），換算其單位面積動能為二十一焦耳／平方公分 」等語，容有疑義，而難憑信。再者，刑事警察局上開三次 測試所測得單位面積動能二十～二十一焦耳／平方公分、十 九焦耳／平方公分、十九焦耳／平方公分，也未達上述刑事 警察局以活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能在二十四 焦耳／平方公分以上始足以穿入豬隻皮肉層而具有殺傷力之 認定之說明。是以，本案扣案空氣槍是否使通常一般人均不 致有所懷疑具有上開所述殺傷力之程度，仍不無疑問，基於 「罪證有疑，利歸被告」之原則，自應採有利於楊家俊之認 定。
㈢次查，證人林孜龍在原審法院審理中證稱：扣案槍枝從外觀 來看，是「臺灣健通公司」ＫＷＣ臺灣製造，可以看出廠牌 及型號，「戰斧生存遊戲專賣店」曾經販賣過這種款式的空 氣槍，貨號是小沙鷹ＣＯ２半金屬ＫＧ４３ＤＸ，該玩具槍 的動力都是在法律規定合法範圍內等語（原審卷第八二頁背 面至第八六頁背面），並提出客戶交易明細表影本一份（原 審卷第九二頁）在卷可參，而衡以林孜龍是以販賣此類玩具 槍為業，對於玩具槍廠牌及型號自當知之甚詳，是其上開證 述，應屬實在。足認扣案空氣槍與「臺灣健通公司」所生產 型號小沙鷹ＣＯ２半金屬ＫＧ４３ＤＸ玩具空氣槍為相同型 號，且扣案槍枝外觀具有「臺灣健通公司」ＫＷＣ臺灣製造 等標示，因此單就外觀予以辨識，應屬「臺灣健通公司」所 生產產品。而「戰斧生存遊戲專賣店」販賣該等玩具槍產品 之動力，均在法律規定合法範圍內，自該扣案空氣槍外觀無
法分辨是否曾遭改造等情，復據林孜龍與黃琮閔在原審法院 審理中證述在卷（原審卷第八一頁背面、第八四頁背面）， 又無證據證明扣案槍枝曾遭楊家俊改造而變更其動力之事實 。則該扣案空氣槍與「臺灣健通公司」合法製造販賣玩具槍 為相同型號槍枝，一般消費者自當相信其動力是在法律所規 定合法範圍內，自屬甚明，從而楊家俊所辯稱：扣案空氣槍 是向玩具店購買，相信為合法等語，尚非不能採信。另楊家 俊雖稱扣案空氣槍是向彰化縣彰化市「彰化大戲院」對面「 戰斧生存遊戲專賣店」所購買，然據林孜龍在偵查中證稱： 「戰斧生存遊戲專賣店」曾經販賣過扣案的空氣槍，但我不 認識楊家俊，不確定有無販賣給他，另外販售二氧化碳動力 的玩具槍常常會遇到客人改造，所以會當場測試後請客人簽 立切結書，但提出的切結書並無楊家俊的姓名等語（偵查卷 第五五頁至第五六頁），繼在原審法院審理中證稱：「戰斧 生存遊戲專賣店」是有進過扣案的空氣槍販賣，但是是在員 林店販售，沒有在彰化店販售，而黃琮閔是在彰化店工作， 另扣案空氣槍是二氧化碳氣槍，販賣的時候都會測試並讓客 人簽立切結書，但「戰斧生存遊戲專賣店」中的全部切結書 ，並無楊家俊、楊家勝或「君儒」的姓名等語（原審卷第八 二頁背面至第八六頁背面）；以及黃琮閔在原審法院審理中 證稱：當時「戰斧生存遊戲專賣店」是有販賣過扣案空氣槍 槍型，但是沒有賣過這種尺寸等語（原審卷第七八頁背面至 第八三頁背面）。是扣案空氣槍因屬二氧化碳動力氣槍，在 「戰斧生存遊戲專賣店」銷售過程，會請客人簽立切結書， 「戰斧生存遊戲專賣店」店內雖無楊家俊或楊家俊的哥哥楊 家勝或楊家俊在警詢中陳稱委由友人「君儒」代為購買之姓 名之切結書，不能直接楊家俊是在「戰斧生存遊戲專賣店」 內購得本件扣案空氣槍，然此為購買該空氣槍處所之疑義， 對於上開針對扣案空氣槍有無殺傷力之認定並不發生影響， 附此敘明。
七、綜上所述，檢察官在起訴書中所舉列證據與所指出證明方法 ，固可認定楊家俊持有扣案空氣槍事實，然尚不足以使法院 確信楊家俊有被訴犯行，揆諸首揭說明，既不能證明楊家俊 犯罪，自應為楊家俊無罪判決之諭知。
八、原審判決以楊家俊本案被訴犯罪不能證明，為無罪判決之諭 知，其認定並無違誤。檢察官仍以楊家俊供認持有扣案空氣 槍，而扣案空氣槍確具有殺傷力，應為楊家俊有罪判決為由 提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。楊家俊不得上訴。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。