臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第842號
上 訴 人
即 被 告 張忠信
選任辯護人 周復興 律師
羅國斌 律師
上 訴 人
即 被 告 楊安輝
何士哲
上列二人
選任辯護人 呂勝賢 律師
上 訴 人
即 被 告 林承睿（原名:林莊評）
劉競華
上列二人
選任辯護人 馬興平 律師
上 訴 人
即 被 告 詹志傑
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院101年度訴字第2580號，中華民國103年3月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第3209
號、第19406號、第23582號、101年度毒偵字第2712號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張忠信販賣第三級毒品罪及楊安輝、何士哲、林承睿部分均撤銷。
張忠信販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號０九七０七七七九二一號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
楊安輝共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號３所示之物，沒收。又共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１、２、４、５所示之物，均沒收。又犯偽證罪，處有期徒刑叁月。所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有手槍罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
何士哲共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號４所示之物，均沒收。又共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１、２、３、５所示之物，均沒收。又犯偽證罪，處有期徒刑叁月。所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有手槍罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。林承睿犯收受贓物罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號５所示之物，均沒收。又共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號１、２、３、４所示之物，均沒收。又犯偽證罪，處有期徒刑叁月。所犯非法持有手槍罪二罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（劉競華、詹志傑非法持有手槍罪部分）駁回。 犯罪事實
一、張忠信曾因違反藥事法案件，於民國98年8月17日經本院以 98年度上訴字第1002號判決處有期徒刑6月，於99年4月15日 執行完畢；詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得逾量持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意，在劉建輝（所犯販賣第三級毒品犯行， 經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1111號判決判 處應執行有期徒刑6年10月確定）透過龎子苡以視訊方式介 紹及陳姵蓉（幫助販賣第三級毒品罪部分，已經臺灣高等法 院高雄分院以101年度上訴字第1111號判決無罪確定）之介 紹，與張忠信認識後；劉建輝為購買愷他命供銷售牟利，先 於100年5月31日至6月1日，以其持用門號0000000000號行動 電話與陳姵蓉持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定 將於100年6月2日自澎湖搭乘飛機至臺灣本島，屆時陳姵蓉 應接送劉建輝至交易地點，陳姵蓉雖不知劉建輝購買愷他命 之目的係為販賣用，仍應允並將與張忠信之交易地址傳送予 劉建輝；劉建輝遂於100年6月2日搭乘8時15分之班機抵達臺 中，先至陳姵蓉當時位在臺中市北區三民路3段315巷住處等 候，並於100年6月2日23時許，以其持用門號0000000000號
行動電話與張忠信持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 約定碰面；張忠信即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意而應允，並於100年6月3日凌晨1時許後，在陳姵蓉之上開 住處外面，以新台幣（下同）7萬元之價金，販賣第三級毒 品愷他命約300公克予劉建輝，劉建輝並當場將7萬元交付張 忠信，而完成交易。嗣劉建輝將所購得之愷他命攜至澎湖地 區販賣，於100年7月31日經澎湖縣政府警察局白沙分局查獲 後，劉建輝於100年8月24日，主動帶同警方至其位在澎湖縣 馬公市○○路000○0號1樓住處，將上開購得並販賣後所剩 之愷他命3包（驗餘淨重148.764公克）交付員警查扣，並供 出扣案愷他命來源為張忠信而查悉上情。
二、林承睿（原名林莊評）明知陳玟凱（所犯涉竊盜犯行，已另 案判決有罪確定）於101年8月30日22時許，在臺中市西屯區 文心路與市政北一路口之麥當勞速食店前，經由劉競華轉交 之車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為5317-N7號，應予更正 ）自用小客車前後車牌共2面（係黃金記所有，由陳玟凱於 101年8月30日20時許，在臺中市○○區○○路0段○○○○ 路○○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車前後車牌 共2面（係饒蔡淑端所有，於101年8月30日21時許，在臺中 市○區○○00街0號之私人停車場內，由陳玟凱竊盜取得） ，均為陳玟凱竊盜取得之贓物，仍基於收受贓物之犯意而收 受之，再將上開車牌放置在何士哲向綽號「小傑」友人洽借 使用之車牌號碼0000-00號（起訴書誤植為0263-J3號，應予 更正）自用小客車內。嗣員警於101年9月1日19時許，在臺 中市○○區○○路0段000號3樓之5查獲何士哲違反槍砲彈藥 刀械管制條例犯行後，經何士哲同意，搜索上開牌照號碼 0260-J3號自用小客車，扣得車牌號碼0000-00號自用小客車 前後車牌共2面（已發還黃金記）及車牌號碼00-0000號自用 小客車前後車牌共2面（已發還饒蔡淑端）而查獲。三、張忠信（非法持有槍枝部分，已經撤回上訴而告確定）、徐 偉峻（已於103年3月27日死亡）、楊安輝、何士哲、林承睿 、劉競華、詹志傑均明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，依同法第5條之規定， 非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟均分別基於非法 持有手槍、非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝 及具殺傷力之子彈之犯意，而為如下行為：
㈠張忠信於96、97年間，在臺中市豐原區之省立醫院旁邊，受 王道義（已於99年1月14日死亡）所託，而收受持有王道義 所交付之具有殺傷力之仿WALTHER廠P22型半自動手槍之改造 手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個（內裝
有金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭非制式子彈3顆， 採樣1顆試射，認不具殺傷力；金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭非制式子彈3顆，採樣1顆試射，認不具殺傷力） 。
㈡徐偉峻於101年8月初，接到姓名年籍不詳綽號「太子」（已 歿）其友人以未顯示號碼之電話來電，該名友人表示「太子 」交代要將一批槍、彈交付予徐偉峻，並要求徐偉峻至臺中 市向上路旁之中華籃球場旁草叢，徐偉峻前往後，在該處發 現2袋網球袋及1長條型紙箱，內裝有具有殺傷力仿中國大陸 散彈槍之仿造槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、仿美 國COLT廠M16型口徑5.56mm制式步槍之仿造槍1枝（槍枝管制 編號：0000000000）、義大利BERETTA廠92F型口徑9mm制式 半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、美國SMITH &WESSON廠SW9F型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000）、德國SIGSAUER廠P228型口徑9mm制式半 自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、仿北美武器 公司製口徑0.22吋MAGNUM制式轉輪手槍之仿造槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑5.56mm制式子彈 3顆（採樣1顆試射）、口徑12 GAUGE制式散彈50顆（採樣17 顆試射）、口徑5.56mm制式子彈17顆（採樣6顆試射）、口 徑0.22吋制式子彈105顆（採樣35顆試射）、口徑9mm制式子 彈65顆（採樣22顆試射）、非制式子彈共3顆（其中金屬彈 殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭非制式子彈2顆，採樣1顆試 射；金屬彈頭組合直徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆，經試 射）暨不具殺傷力之非制式子彈7顆（其中金屬彈殼組合直 徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆，經試射，認不具殺傷力； 金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭非制式子彈6顆，採 樣2顆試射，認不具殺傷力）。徐偉峻即予以持有之，並置 放在其在臺中市西區館前路之居處，後於101年8月間，又將 上開槍、彈移置在其所居住位在臺中市北區五權路上之「創 意時尚飯店」內。
㈢楊安輝於97年、98年間某日，在臺中市不詳地點，受已歿之 不詳人士所託，收受該名不詳人士所交付之具有殺傷力之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號）及具殺傷力之金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭非制式子彈1顆（經試射）暨不具殺傷力之非制式 子彈2顆（其中金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈 1顆，經試射，認不具殺傷力；金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬 彈頭非制式子彈1顆，經試射，認不具殺傷力）及子彈1顆（ 員警於查獲本案時不慎走火而擊發，無證據證明有殺傷力）
，楊安輝於收受後即未經許可，非法持有該可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及子彈，並將上開槍、彈放置在其臺中市○區 ○○路000巷00號之住處。
㈣何士哲於96年12月底某日，在臺中市太平區之勤益大學附近 ，受已歿之不詳人士所託，收受該名不詳人士所交付之具有 殺傷力之仿TAURUS廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號）、仿半自動手槍製造之改造手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑 9mm制式子彈11顆（採樣4顆試射）後，即未經許可，非法持 有該可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，並將上開槍、彈 放置在其臺中市○○路000巷00號之住處。 ㈤林承睿於100年7、8月間某日，在臺中市中華路附近，受已 歿之陳金城所託，而收受陳金城所交付之具有殺傷力之德國 RG廠39型口徑0.38吋制式轉輪手槍1枝（槍枝管制編號： 0000000000號）及具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈13顆（ 經採樣試射5顆）後，即未經許可，非法持有該制式手槍及 具有殺傷力子彈，並將上開槍、彈放置在其臺中市○○區○ ○○路0段00○00號住處，後則移置劉競華向李珠華承租而 與林承睿共居之臺中市○○區○○路0段000號3樓之5租住處 。
㈥嗣於101年9月1日上午某時許，張忠信、楊安輝、何士哲、 林承睿等4人，至臺中市之「大地球KTV」唱歌，席間有人提 及要攜帶槍枝、子彈一同至台中市東勢山區試槍，詎張忠信 、楊安輝、何士哲、林承睿等人除其各自前揭非法持有槍、 彈外，竟分別另行起意與其他人共同基於非法持有他人前揭 槍、彈之犯意，同意一起前往東勢山區試槍；何士哲因原本 即將其所持有上開具殺傷力之槍、彈放在牌照號碼0260-J3 號自用小客車內，故未再回住處取槍，並先搭載楊安輝至其 住處取楊安輝所持有之上開具有殺傷力之槍枝、子彈，再一 起返回「大地球KTV」與張忠信等人碰面。因林承睿表示要 找其友人徐偉峻共同試槍，何士哲遂駕駛上開自用小客車搭 載楊安輝、林承睿，至徐偉峻所住宿位在臺中市北區五權路 上之「創意時尚飯店」搭載徐偉峻，徐偉峻即將其裝有上開 具有殺傷力之槍、彈之網球袋、紙箱，攜至何士哲所駕駛之 上開自小客車內，於途中，徐偉峻並將上開裝有槍、彈之網 球袋、紙箱打開予楊安輝、何士哲、林承睿過目，並同意一 同前往試槍，抵達林承睿在臺中市○○區○○路0段000號3 樓之5租住處後，徐偉峻、楊安輝、何士哲、林承睿即將各 自所持有之上開具有殺傷力之槍、彈放置在桌上及沙發上， 而劉競華自屋外回到該住處後，發現大量之槍、彈，經詢問
林承睿，始知悉渠等要至東勢山區試槍，劉競華亦基於共同 持有上開槍枝、子彈之犯意聯絡，同意一起前往東勢山區試 槍；另詹志傑原寄住在林承睿上開住宅內，見桌上有大量之 槍、彈，亦共同基於持有上開槍枝、子彈之犯意聯絡，同意 一起前往東勢山區試槍。於同日13時許，徐偉峻、楊安輝、 何士哲、林承睿、劉競華、詹志傑即分別將上開槍、彈裝進 背包、紙箱而下樓，準備與張忠信會合一同前往東勢山區試 槍；此時，張忠信攜帶其持有之上開槍枝駕駛車牌號碼0000 -00號黑色BMW自用小客車抵達上開林承睿租住處，在樓下等 候，欲一起前往臺中市東勢區之山區內試槍。嗣徐偉峻等人 下樓後，張忠信即要求徐偉峻、楊安輝、何士哲等人，將上 開裝有槍、彈之背包、紙箱放置在其所駕駛之車牌號碼0000 -00號黑色BMW轎車之後車廂，並由張忠信駕駛該車牌號碼 0000-00號黑色BMW自用小客車搭載林承睿、詹志傑，劉競華 則駕駛牌照號碼0260-J3號自用小客車搭載徐偉峻、楊安輝 、何士哲，共同至東勢山區試槍，渠等即分別駕駛上開二自 用小客車前往東勢尋找試槍之地點，惟因山區人多，張忠信 表示今日不適合試槍等語，故未試射而作罷。至同日下午6 時許，張忠信（搭載林承睿、詹志傑）、何士哲（搭載徐偉 峻、楊安輝、劉競華），陸續返回上址住宅樓下，由張忠信 與詹志傑將後車箱裝有槍、彈之背包、紙箱搬運至林承睿上 開租住處，並將槍、彈放置在桌上及沙發上，劉競華則在屋 內把玩部分長槍、手槍，張忠信則下樓在臺中市○○區○○ 路0段000號前與其友人聊天。
㈦惟因員警已獲線報認張忠信可能非法持有槍、彈，而發動跟 監調查，於跟監張忠信等人前往東勢又返回上開林承睿在臺 中市○○區○○路0段000號住處後，於同日19時許，員警在 該址大樓前臨檢盤查張忠信，並在其背包內查獲上開具有殺 傷力之仿WALTHER廠P22型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號）、彈匣1個（內裝有金屬彈殼組 合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭非制式子彈3顆，採樣1顆試射， 認不具殺傷力；金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭非制 式子彈3顆，採樣1顆試射，認不具殺傷力）及與本案犯罪無 關之現金30萬元，另在其駕駛車牌號碼0000-00號黑色BMW自 用小客車副駕駛座扣得口徑5.56mm制式子彈3顆（被告徐偉 峻所有，採樣1顆試射）及與本案犯罪無關之K盤1個。而徐 偉峻、楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華、詹志傑亦準備下 樓用餐，在該址1樓為警控制，員警即對林承睿於該址3樓之 5租住處進行搜索，而扣得：⑴徐偉峻所有之具有殺傷力仿 中國大陸散彈槍之仿造槍1枝（槍枝管制編號：0000000000
）、仿美國COLT廠M16型口徑5.56mm制式步槍之仿造槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000）、義大利BERETTA廠92F型口徑 9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、美 國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000）、德國SIGSAUER廠P228型9mm制式 半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、仿北美武 器公司製口徑0.22吋MAGNUM制式轉輪手槍之仿造槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000）、口徑12GAUGE制式散彈50顆（ 採樣17顆試射）、口徑5.56mm制式子彈17顆（採樣6顆試射 ）、口徑0.22吋制式子彈105顆（採樣35顆試射）、口徑9mm 制式子彈65顆（採樣22顆試射）、非制式子彈共3顆（其中 金屬彈殼組合直徑9.0±0. 5mm金屬彈頭非制式子彈2顆，採 樣1顆試射；金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1 顆，經試射具殺傷力）及非制式子彈7顆（其中金屬彈殼組 合直徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆，經試射，認不具殺傷 力；金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭非制式子彈6顆 ，採樣2顆試射，認不具殺傷力）。⑵楊安輝所有之具有殺 傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管 制編號：0000000000號）、金屬彈殼組合直徑9.0mm非制式 子彈1顆（經試射具殺傷力）及非制式子彈2顆（其中金屬彈 殼組合直徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆，經試射，認不具 殺傷力；金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭非制式子彈1顆， 經試射，認不具殺傷力）。⑶何士哲所有之具有殺傷力之仿 TAURUS廠半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號：00000 00000號）、仿半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號： 0000000000號）、口徑9mm制式子彈11顆（採樣4顆試射）。 ⑷林承睿所有之具有殺傷力之德國RG廠39型口徑0.38吋制式 轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.38 吋制式子彈13顆（經採樣試射5顆）。⑸白色粉末（毛重 1.01公斤，林承睿所有）、愷他命1包（毛重9.96公克，徐 偉峻所有）、通槍條2枝、擦槍工具1批而查獲。四、楊安輝、何士哲、林承睿雖明知於101年9月1日19時許，在 上址為警查獲扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造手 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、金屬彈殼組合直 徑9.0mm金屬彈頭非制式子彈1顆、仿TAURUS廠半自動手槍之 改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、仿半自動 手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口 徑9m m制式子彈11顆、德國RG廠39型口徑0.38吋制式轉輪手 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.38吋制式 子彈13顆，並非張忠信所寄放，但均為減免其刑責，而分別
基於偽證之犯意，於101年9月13日下午，在本件槍砲彈藥刀 械管制條例案件偵查中，均以證人身分於供前具結後，明知 具結作證之證人，依法有據實陳述之義務，不得為匿、飾、 增、減之虛偽陳述之情形，仍分別於檢察官訊問時證稱：渠 等上開遭查獲扣案之槍枝、子彈，均係張忠信所寄放等語， 而就與本案非法持有槍、彈案件案情有重要關係之事項為虛 偽之陳述。嗣即於本案尚在偵中而未裁判或處分確定前，於 101年9月25日委由選任辯護人呂勝賢律師具狀表示扣案上開 之槍枝確為渠等各自所有，並非由張忠信交付，再於其後本 案偵查、審理程序均坦白承認而自白犯偽證罪。五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣澎湖地方法 院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠原審判決後，上訴人即被告張忠信（下稱被告張忠信）具狀 聲明上訴，但未聲明為一部上訴；並由選任辯護人為被告張 忠信提出上訴理由狀，有刑事上訴狀及理由狀在卷（見本院 卷㈠第50頁），應認被告張忠信對於原審判決全部上訴。嗣 被告張忠信於104年1月22日具狀對於原審判決關於施用第二 級毒品罪、持有第三級毒品罪及轉讓偽藥罪等三罪（即原判 決犯罪事實一編號㈠至㈢部分）為一部撤回上訴，有刑事撤 回一部上訴狀在卷可查；再於本院104年3月31日審理時具狀 對於原審判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有手 槍罪部分撤回上訴，亦有刑事撤回上訴狀在卷可稽；是原審 判決關於被告張忠信所犯施用第二級毒品罪、持有第三級毒 品罪、轉讓偽藥罪及非法持有手槍罪等四罪部分，已經被告 張忠信撤回上訴而告確定，不在本院審理範圍內。 ㈡另同案被告徐偉峻部分，雖於原審判決後，由其在原審之選 任辯護人以被告徐偉峻之名義於103年4月7日具狀聲明上訴 ，然被告徐偉峻早於同年3月27日即已經死亡，分有聲明上 訴狀及戶役政個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷㈠ 第139頁）；另據被告徐偉峻原審之選任辯護人周復興律師 具狀說明，該聲明上訴狀僅係由其依一般訴訟慣例在收受原 審判決後10日內主動為被告聲明上訴者，亦有刑事陳報狀1 件可查（見本院卷㈠第199-200頁），而由被告徐偉峻於原 審之選任辯護人以被告名義聲明之上訴，既已在被告徐偉峻 死亡後，其上訴權即已經消減，自不生繫屬之效力，是被告 徐偉峻部分亦不在本院審理之範圍，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，其中上訴人即被告張忠信（下稱被告 張忠信）及其選任辯護人於本院準備程序表明不爭執證據能 力（見本院卷㈠第175頁正面）；另上訴人即被告楊安輝、 何士哲（下稱被告楊安輝、何士哲）及其選任辯護人則僅爭 執員警非法搜索扣押取得之證據，即扣案之槍彈及鑑定報告 、台中市○○區○○路0段000號大樓1樓於101年9月1日18時 28分19秒之監視照片、被告楊安輝、何士哲於偵查中之自白 等，應排除其證據能力外，其餘均不爭執證據能力（見本院 卷㈠第175頁背面）；上訴人即被告林承睿、劉競華（下稱 被告林承睿、劉競華）及其選任辯護人則僅爭執被告林承睿 於偵查時之自白及扣案之德國RG廠39型口徑0.38吋制式轉輪 手槍1枝（槍枝管制編號:0000000000）、口徑0.38吋制式子 彈13顆、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林承睿同意搜索 證明書、林承睿搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部刑 事警察局101年9月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書及臺中 市政府警察局槍枝初步檢視報告表有關上開槍、彈之鑑定等 ，均無證據能力外，其餘部分均不爭執（見本院卷㈠第175 頁背面）；上訴人即被告詹志傑（下稱被告詹志傑）及指定 辯護人則僅稱扣案槍彈係違法搜索取得，無證據能力外，其 餘均不爭執（見本院卷㈠第175頁背面）；是除上開被告有 爭執部分外（詳後述），其餘傳聞證據，被告、辯護人及檢 察官顯均未爭執，且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，依前揭規定及說明，應認均有 證據能力。
㈡又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判 決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅 使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現
於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記 載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外， 依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之 遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案承辦員 警對於證人劉建輝持用行動電話門號0000000000號實施通訊 監察，並製有通訊監察譯文紀錄2份附卷（見澎湖縣政府警 察局白沙分局100年9月5日白警分偵字第0000000000號卷《 下稱白警卷》第45頁、第110頁），核係依法所為之監聽， 尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音及譯文自具有證據能力。 ㈢按搜索應用搜索票，為刑事訴訟法第128條第1項所明定。而 同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。查本件移送 機關臺中市政府警察局刑事警察大隊經搜索而查獲本件扣案 槍枝、子彈，乃係依秘密證人檢舉以被告張忠信為首集團涉 持有槍枝及販賣毒品，而發動偵查，經跟監發現位在臺中市 ○○區○○路0段000號大樓之據點後予以監控，而於101年9 月1日晚上7時許，在該大樓前依警察職權行使法對被告張忠 信盤查，查獲其持有之槍枝及毒品後，進而尾隨大樓住戶進 入大樓1樓，先控制下樓之被告何士哲行動、再進而對陸續 下樓之被告劉競華、徐偉峻、楊安輝、林承睿、詹志傑實施 盤查，取得被告等人攜帶之鑰匙後，帶同被告何士哲至上開 住宅，以鑰匙開啟大門進入搜索而查獲其餘扣案槍枝、子彈 等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年3月12日中市 警刑三字第0000000000號函覆之職務報告1份在卷可稽（見 原審卷㈡第234-235頁），復經原審勘驗臺中市○○區○○ 路0段000號大樓監視器監視錄影光碟檔案及員警搜索同步錄 影光碟檔案無訛（見原審卷㈢第49至53頁勘驗筆錄），且遍 觀全卷，對上開被告等人之搜索，並無以法院核發搜索票為 執行依據，是本件屬無令狀搜索，合先敘明。次按搜索係採 令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保
護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、 突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免 發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第 130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規 定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。 上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限， 如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法 第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪 嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他 處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但 以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」， 同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」 同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出 自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法 ，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯 所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時， 自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表 明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具 書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然 而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商 及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情 狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判 決參照）。且刑事訴訟法第131條第2項之緊急搜索，搜索對 象雖在於證據即「物」，然僅限檢察官得發動之。查本件員 警進入前揭住宅所欲搜索對象並非在於「人」，而係欲查扣 槍枝、子彈，且非受檢察官指揮而發動，明顯不符上開緊急 搜索規定，而屬違法搜索。又承辦員警固檢附由被告林承睿 出具之「臺中市政府警察局刑事警察大隊同意搜索證明書」 （見臺中市政府警察局中市警刑三字第0000000000號卷〔下 稱中警卷〕第145頁），記載被告林承睿同意員警對其現居 地即該住宅進行搜索等情；然被告林承睿之辯護人已於原審 訊問程序中主張員警並未取得同意即進行搜索（見原審卷㈡ 第98頁），又經原審勘驗臺中市○○區○○路0段000號大樓 監視器錄影光碟檔案及員警搜索同步錄影光碟檔案結果：員 警係取得被告等人攜帶之鑰匙後，帶同被告何士哲至該住宅 ，以鑰匙開啟大門進入搜索而查獲其餘扣案槍枝、子彈，於 取得鑰匙過程中，曾詢問被告林承睿住幾樓，被告林承睿回 答：員警無搜索票不能進去，須員警先出示搜索票，伊才願 開門讓員警進入等語，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈢第50頁
背面），且該同意書係搜索完畢始由被告林承睿簽具，是被 告林承睿顯非出於真摯本意而出具上開「臺中市政府警察局 刑事警察大隊同意搜索證明書」，本案承辦員警對該住宅之 搜索，亦不符刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索。然按 刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據 並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處 分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私 權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段 為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序 、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之 公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜 索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當 ，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情 節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國 民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。 因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定 外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理 中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例