臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第459號
上 訴 人 宋子明
訴訟代理人 王盈智律師
被 上訴 人 高忠賢
高忠男
共 同
訴訟代理人 朱增祥律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國104年3月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1233號第
一審判決提起上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：新北市○○區○○○段000地號土地（ 重測前為新北市○○區○○段000地號，下稱系爭土地）原 為其父即訴外人高德明所有，嗣高德明死亡後，由伊繼承系 爭土地而為公同共有，並於民國72年12月15日辦理繼承登記 。兩造間並無任何借款之債權債務，上訴人亦未曾交付新臺 幣（下同）1,000萬元之借款予伊。詎上訴人竟於81年11月 11日以新北市新店地政事務所81年新登字第042114號就系爭 土地設定1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然兩造 間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性， 系爭抵押權縱已為設定登記，亦難認抵押權業已成立，爰依 民法第767條第1項中段，請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押權登記。（原審判決被上 訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：駁回 上訴。
二、上訴人則以：被上訴人曾於72年間向伊借款1,000萬元，當 時被上訴人為免支付借款利息，因而將系爭土地、新北巿○ ○區○○段000地號土地（重測後為新北巿烏來區西羅岸段 789地號，下稱789地號土地），交由上訴人使用。兩造間就 系爭土地有所有權之買賣關係存在，僅因系爭土地為原住民 保留區，依法僅山地原住民始能登記為所有權人，始登記於 被上訴人名下，且因斯時被上訴人尚未成年，遂由其監護人 即訴外人高德發於72年12月20日與伊就被上訴人所有系爭土 地、789地號土地簽訂產權契約書，約定由伊承買使用前開 土地，待被上訴人成年後，於81年間將系爭土地設定系爭抵 押權予伊以為擔保，並由伊保管系爭土地所有權狀，被上訴
人並曾先後於96年7月30日及97年3月31日出具同意書予伊之 母即訴外人廖秀金，同意將系爭土地及789地號土地無條件 且無限期交付廖秀金或其所同意之第三人使用，足認伊為系 爭抵押權之設定，並非無據等語，資為抗辯。並於本院聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
系爭土地於重測前為新北市○○區○○段000地號，789地號 土地於重測前為新北市○○區○○段000地號。被上訴人為 系爭土地之公同共有人等情，為兩造所不爭，堪予認定。四、被上訴人主張系爭抵押權並無受擔保之債權存在，上訴人則 辯稱：伊對被上訴人有1,000萬元之債權，且伊始為系爭土 地之所有權人云云。經查：
㈠確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張法律關係存在，應 由上訴人就該法律關係存在之事實負舉證責任。稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法 第474條第1項定有明文，是當事人主張有金錢借貸關係存在 ，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思 表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有 金錢借貸關係存在（最高法院42年台上字第170號判例及87 年度台上字第1601號判決意旨可資參照）。本件上訴人辯稱 被上訴人對其有1,000萬元之消費借貸債務存在，既為被上 訴人所否認，自應由其就有消費借貸法律關係存在負舉證之 責。而上訴人辯稱被上訴人係於72年間，向其借款1,000萬 元，款項由伊父經手，兩造並簽訂系爭產權契約書約定系爭 土地及系爭789地號土地供上訴人永久使用，且為免除借款 利息，故交付土地所有權狀予伊保管等語，雖據提出系爭產 權契約書、土地所有權狀影本、土地建築改良物抵押權設定 契約書、切結書、同意書及臺灣省臺北縣烏來鄉戶政事務所 印鑑證明為證（見原審卷第32至41頁）。惟被上訴人之父高 德明早於71年9月24日死亡，此觀系爭土地登記第二類謄本 土地所有權部原因發生日期欄記載：71年9月24日即明（見 原審卷第6頁），自無經手72年間借貸事宜之可能。且被上 訴人高忠男、高忠賢分別於54年11月10日、57年8月30日出 生，於72年間分別為18歲、15歲之未成年人，非經法定代理 人之同意，亦無法向上訴人或其父借貸1,000萬元，而上訴 人就其所指消費借貸法律關係業經被上訴人之法定代理人同 意而成立乙節，並未舉證證明之，是系爭消費借貸契約是否 成立，尚非無疑。再者，系爭產權契約書於72年12月20日簽 立當時，係由訴外人高德發以被上訴人監護人之身分與上訴
人簽立，惟高德發僅係被上訴人之叔叔，被上訴人之母親健 在，依法為被上訴人之法定代理人，上訴人迄未主張及證明 高德發合法代理之權源為何。且產權契約書前言：「茲為保 証乙方（即被上訴人）對該土地有永久使用權事，經甲、乙 双方訂定條款如后」；其中第1條約定：「本約土地標的： 烏來鄉○○段000○000地號、面積：零壹伍肆零公頃，原 使用人（故）高德明於民國72年12月20日將土地使用權讓與 宋子明君（乙方）無訛」（見原審卷第32頁），雖載明系爭 土地及789地號土地之使用權讓與上訴人，惟被上訴人之父 高德明於71年9月24日死亡，無法於死亡後之72年12月20日 讓與系爭土地使用權予上訴人，況遍觀系爭產權契約之約定 內容，並未就兩造間有何消費借貸之債權債務關係為任何之 記載，亦未載明讓與系爭土地使用權之原因事實，無從據以 證明兩造間有系爭1,000萬元之消費借貸關係存在。上訴人 另雖抗辯被上訴人曾分別出具切結書、同意書，同意辦理所 有權狀遺失事宜，及將系爭土地及789地號土地無條件且無 限期交付廖秀金或其所同意之第三人使用云云，惟被上訴人 已否認該文書之形式上真正，且依系爭切結書僅記載「茲付 予高忠賢、高忠男新臺幣五萬元整辦理遺失之地號887土地 所有權狀。高忠賢、高忠男應無條件配合辦理所需各項文件 」（見原審卷第36頁），而887地號土地重測後之地號為789 地號土地，並非系爭土地；又系爭同意書之內容係被上訴人 同意廖秀金無條件、無限期使用系爭土地及系爭789地號土 地（見原審卷第38、40頁），均難遽認上訴人對被上訴人有 1,000萬元消費借貸債權之存在，上訴人復無法提出其他有 利於已之證據以實其說，是其辯稱被上訴人向伊借貸1,000 萬元云云，應無可採。
㈡按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權 、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者， 無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉 ，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之」「原住民 取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其 移轉之承受人以原住民為限。」95年6月14日修正前山坡地 保育利用條例第37條、84年3月22日行政院台內字第10021 號令修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項分 別定有明文，是原住民保留地之承受人以原住民為限。系爭 土地之地目為田，且係原住民保留地，原為被上訴人之被繼 承人高德明所有，高德明於71年9月24日死亡，系爭土地嗣 於72年12月15日以繼承為原因，登記為被上訴人公同共有等 情，有土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第6頁）。
系爭土地既為原住民保留地，則其移轉之承受人以原住民為 限。上訴人辯稱：兩造間就系爭土地有所有權之買賣關係存 在，伊始為系爭土地之所有權人云云，雖據提出系爭產權契 約書為證（見原審卷第32頁），並經證人即系爭產權契約書 之見證人伊掃魯刀（原名「吳文明」）證稱：被上訴人要將 系爭土地及789地號土地等兩筆土地過戶予上訴人，是買賣 ，價金多少我不知道等語（見本院卷第52頁），是被上訴人 縱經其叔高德發代理將系爭土地出賣予上訴人，惟上訴人既 自認其非原住民，且參諸系爭產權契約書之約款，並未約定 由承買人即上訴人指定登記與任何具有原住民身分之第三人 ，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，自屬民 法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無 效，上訴人不得依無效之買賣契約請求被上訴人移轉系爭土 地之所有權，且其無法繼受為系爭土地之所有權人，是其辯 稱伊為系爭土地之所有權人云云，洵無足採。
五、抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可 明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效 力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使 其權利，以符登記公示原則。又抵押權以擔保之債權存在為 發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或 約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自 應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度 台上字第1154號判決意旨參照）。被上訴人既否認系爭抵押 權所擔保之債權存在，自應由上訴人就其所主張存在之債權 負舉證責任。
㈠被上訴人於81年11月11日設定債權額1,000萬元之系爭抵押 權予上訴人，存續期間：不定期限，清償日期：不定期限， 利息（率）：無，遲延利息（率）：無，違約金：無，債務 清償日期：不定期等情，有土地登記第二類謄本、新北巿新 店地政事務所104年1月5日新北店地籍字第0000000000號函 暨檢設定文件資料、土地抵押權設定契約書附卷可稽（見原 審卷第6、7、22、23、34頁）。足見系爭抵押權所擔保之範 圍為1,000萬元之債權。上訴人並未舉證證明其於72年間貸 與1,000萬元予被上訴人，業如前述。是系爭抵押權所擔保 者非1,000萬元之消費借貸債權。
㈡上訴人依法不得為系爭土地之承受人，其與被上訴人買賣系 爭土地，其契約為無效，業如前述。故系爭抵押權並非擔保 所有權移轉登記相關權利。再依證人伊掃魯刀即系爭產權契
約書之見證人吳文明另證稱：系爭產權契約書由伊書寫，兩 造再簽名蓋章，當時高德明已死亡。系爭土地及789地號土 地均因買賣地上權，系爭抵押權所擔保之債權為擔保轉讓系 爭土地之地上權（即永久使用權）予上訴人等語（見本院卷 第52頁正反面），惟系爭產權契約所買賣之標的究為何者， 未據上訴人陳述明確及舉證，自難認定系爭抵押權係擔保何 債權。另被上訴人縱曾於96年7月30日及97年3月31日出具同 意書（見原審卷第38、40頁）予上訴人之母廖秀金，同意將 系爭土地及789地號土地無條件且無限期交付廖秀金或其所 同意之第三人使用，惟系爭抵押權設定登記於81年11月11日 （見原審卷第6頁），被上訴人縱因簽立同意書所負交付系 爭土地予廖秀金或其所同意之上訴人使用之義務，亦非系爭 抵押權所擔保之債權。準此，上訴人對被上訴人既無消費借 貸債權及系爭土地之移轉登記請求權，揆諸前開說明，被上 訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，本諸抵押權成立之 從屬性，縱已為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成 立，應屬可採。
㈢所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1項中段定有明文。被上訴人為系爭土地之所有權人，上 訴人既不能證明依系爭抵押權所擔保之債權存在，則被上訴 人本於所有權人之地位，依前開法條規定，請求被上訴人塗 銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在 ，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並依民法 第767條第1項中段所有物妨害除去請求權規定，請求被上訴 人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准許。從而，原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳秀貞
法 官 徐福晋
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。