臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第444號
上 訴 人 王元良
訴訟代理人 王憶賢
被 上訴人 王年鈞
訴訟代理人 林思銘律師
複 代理人 張雯俐律師
上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國10
3 年12月26日臺灣新竹地方法院103 年度訴字第381 號第一審判
決提起上訴，本院於104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至 公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接 相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以 上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通 行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否 不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為 已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被 告為必要（最高法院90年度台上字第166 號、84年度台上字 第1988號裁判可資參照）。又「甲主張其所有之Ａ地為袋地 ，訴請乙、丙二人分別將Ｂ、Ｃ二地內某部分位置之土地供 其通行，於此訴訟，乙、丙二人所應受之判決，即分別將土 地供甲通行，僅在理論上應為一致而已，其為訴訟標的之法 律關係（甲就乙、丙二人之土地有通行權），非在法律上對 於乙、丙二人應為一致之判決，不得解為有民事訴訟法第56 條『必須合一確定』之情形，非屬必要共同訴訟（最高法院 22年上字第729 號、32年上字第2723號判例參照），故乙於 一審所受敗訴判決，其上訴效力不及於丙。」（司法院（84 ）廳民一字第13441 號函可參）。經查，被上訴人起訴對上 訴人及原審共同被告王浩松、王群能提起確認袋地通行權訴 訟，經原審判決確認被上訴人就上訴人、王浩松、王群能分 別所有如原審判決附圖（下稱附圖）第一案所示Ｂ、Ｃ、D 、E 位置之土地有通行權存在，上訴人、王浩松、王群能不 能為妨礙被上訴人通行之行為。於此訴訟，上訴人、王浩松 、王群能所應受之判決，即分別將土地供被上訴人通行，僅 在理論上應為一致而已，其為訴訟標的之法律關係（被上訴 人就上訴人、王浩松、王群能3 人之土地有通行權），非在
法律上對於上訴人、王浩松、王群能應為一致之判決，不得 解為有民事訴訟法第56條必須合一確定之情形，非屬必要共 同訴訟，故上訴人於一審所受敗訴判決提起本件上訴，自不 及於王浩松、王群能2 人，上訴人主張應將王浩松、王群能 列為視同上訴人或視同被上訴人，均非有理由，先予敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人王元良、原審共同被告王 浩松原共有坐落新竹縣新埔鎮寶鎮段000 ○000 地號（下稱 分割前799 、807 地號）土地，經本院91年度上字第400 號 判決分割，被上訴人取得分割後ＯＯＯ小段799-2 地號（下 稱799-2 地號）土地，上訴人取得同小段799-1 地號、807 地號（下稱799-1 、807 地號）土地，王浩松取得同小段79 9 地號（下稱799 地號）土地，被上訴人與王浩松另共同分 得分割後同小段807-1 地號（下稱807-1 地號）；又王浩松 原共有分割前807 地號之土地持分，於分割訴訟期間贈與其 子即原審共同被告王群能，故分割後807-1 地號由被上訴人 以應有部分5 分之3 ，王群能應有部分5 分之2 而為共有。 然因前開分割共有物判決之結果，被上訴人分得之799-2 地 號土地形成袋地，對外必須通行上訴人、王浩松、王群能所 分得之上開土地，上訴人及王浩松、王群能並曾出具土地無 償使用同意書予被上訴人，兩造同意共同預留六米供作道路 使用。又被上訴人因土地分割造成無法通往道路，且被上訴 人如要興建房屋或變賣出售，沒有法定建築線當然無法申請 建築執照，是被上訴人得通行之道路至少應有五公尺，始得 謂符合袋地建築之基本使用。爰依民法第789 條規定，請求 確認：㈠被上訴人就上訴人所有799-1 地號土地如附圖第二 案所示B 部分、面積99.14 平方公尺、及如附圖所示E 部分 、面積37.9平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人不得於 前項B 、E 之土地上為種樹、營建、設置障礙物或其他任何 妨礙被上訴人通行之行為。（原審判決原審共同被告王浩松 、王群能敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，非本院審 理之範圍）
二、上訴人則以：本院系爭分割共有物判決後，當事人間已立於 分配完全均等之狀態，且被上訴人並未上訴最高法院，其對 於與公路不能適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為 合理之解決或安排，然其蓄意不上訴或事先不做其他之安排 ，致造成袋地，當無民法第789 條之適用。又上訴人雖曾簽 署「土地無償使用同意書」，然因時空背景不同，且王浩松 亦反對此份同意書、王群能亦非親自簽名，故此同意書應屬 無效。再者，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分
，得計入法定空地面積，然附圖所示之通路全長遠超過35公 尺，申請建築時，此通路面積將無法計入法定空地，造成上 訴人損失面積達111.59平方公尺（80.34+31.25 ＝111.59） ，並非對周圍地損害最少之處所及方法，又本案土地之左、 右兩側早有既成道路，只需將原路拓寬，無需判決再開新路 製造糾紛是非。另外，被上訴人與王群能所共有之807-1 地 號土地已連接至25米寬道路，故上訴人之第807 號土地無提 供予799-2 號土地連接至公路之理，而被上訴人第799-2 號 土地，與上訴人之799-1 號土地係屬相鄰，非前、後位置， 被上訴人堅持上訴人應提供第799-1 號部分土地供其通行， 仍無法連接至其與王群能共有之807-1 號土地以通行至公路 ，實乃棄直取彎之損人不利己作為等語資為抗辯。三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落799-1 地號如 附圖第一案所示Ｂ部分、面積80.34 平方公尺土地，及其所 有807 地號如附圖第一案所示Ｅ部分、面積31.25 平方公尺 土地有通行權存在。㈡上訴人不得於前項Ｂ及Ｅ部分土地上 為種樹、營建、設置障礙物或其他任何妨礙被上訴人通行之 行為。上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴 。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
被上訴人與上訴人、王浩松原為分割前799 、807 地號土地 之共有人，嗣上訴人提起分割共有物訴訟，經原法院89年度 訴字第640 號、本院91年度上字第400 號判決分割，由被上 訴人取得分割後799-2 地號，及其與王浩松共同取得807-1 地號土地、王浩松取得799 地號土地、上訴人取得799-1 、 807 地號土地（下稱確定分割方案），上開判決於94年11月 15日確定，並於98年7 月15日完成分割登記等，又王浩松原 共有分割前807 地號之土地持分，於分割共有物訴訟期間贈 與其子王群能，故分割後807-1 地號由被上訴人應有部分5 分之3 、王群能應有部分5 分之2 而為共有之事實，為兩造 所不爭執，並有分割共有物判決書暨確定證明書、土地登記 謄本為證（見原審卷一第6 至15頁、19至23頁），復經本院 調閱該分割共有物事件民事卷宗（下簡稱分割共有物原審卷 、本院卷），核閱屬實，堪信為真實。
五、本院之判斷：
被上訴人主張其所有799-2 地號土地因分割形成袋地，得依 民法第789 條規定，通行上訴人所有799-1 、807 地號土地 以至公路等情，為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯，從而本 件應審酌者為：被上訴人主張對上訴人之土地有通行權存在
，有無理由？其得通行之範圍為何？茲判斷如下： ㈠被上訴人向上訴人主張袋地通行權，核屬有據： ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通 行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一 人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第787 條第1 項 、第789 條第1 項分別定有明文。所謂土地所有人得通行周 圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為 限。如果不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同地 主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土 地，非為該條所謂之周圍地（最高法院69年度台上字第266 號民事裁判意旨參照）；又所謂土地與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限， 即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之 使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上 字第2996號民事判例可資參照）。再按鄰地通行權之功能在 解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建 築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行 事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用 ，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許 通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為 建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號 、85年台上字第3141號判決意旨參照）
⒉經查，被上訴人所有799-2 地號土地面積414.35平方公尺， 地目為建，使用地類別為甲種建築用地，該土地因判決分割 而與公路無適宜之聯絡等情，已據提出地籍圖及土地登記謄 本為證（原審調解卷第18、21頁）。上訴人雖稱被上訴人及 王浩松分別所有799-2 、799 地號土地西側原有一條2 公尺 寬之既成道路存在等語，並提出照片為證（本院卷第64頁） ，惟依上訴人所提照片，其所稱之道路僅約1 米寬左右，且 兩側或有建物或矮牆、土堆，寬度僅能供一人步行，車輛無 法通過；另於分割共有物事件經法官履勘現場所製之履勘筆 錄，亦記載「就系爭256 地號土地（即重測後之分割前807 地號）直接面臨寬約25米4 線道道路，至於257 地號土地（ 即重測後之分割前799 地號）土地僅有靠西側留有約1 米至 1.5 米寬可供行走道路，原告（即本件上訴人）表示該小徑 為排水道，只是其上有鋪設水泥，此外257 地號土地並無道
路對外通行道路。」兩造：對於系爭257 地號土地無直接對 外通行道路不爭執（除方才履勘可供步行小徑外）」等語（ 詳分割共有物事件原審卷第105 頁暨背面），是斟酌799-2 地號土地之面積、位置及用途，上開通路顯極不便，不足以 使該筆土地因應其目的及社會生活而為通常使用，被上訴人 主張其所有799-2 地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用，係屬袋地，自屬可採，即應許其通行周圍地以至 公路。
⒊上訴人雖又抗辯被上訴人係因自己之任意行為、讓與或於分 割共有物事件中選擇此確定分割方案，致其土地成為袋地， 此既為其所能預見或事先安排，其不能通行之不利益，不能 歸由上訴人負擔，且分割共有物確定判決理由亦稱被上訴人 應利用王浩松之土地，故本件不符合民法第789 規定等語。 惟查，本件係因上訴人就分割前799 、807 地號土地訴請分 割，經法院判決分割之結果，造成被上訴人所分得799-2 地 號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，並非係因 被上訴人自行排除或阻斷土地對公路之聯絡，致形成袋地， 自無所謂「因自己之任意行為」或「讓與」所致。且於分割 共有物事件，上訴人即主張應採用確定分割方案，被上訴人 則以該方案會造成其分得之土地形成袋地為由，不同意採用 該確定分割方案，此詳分割共有物判決書之記載即明；再者 ，分割共有物判決第7 頁固有謂：「而就王年鈞而言，其分 得之土地，雖未與807 地號土地相連，惟因其與王浩松在本 件共有物分割事件，長期來均係採相同之立場，加以彼此間 之親屬情誼，當王浩松將與王年鈞維持共有之807 地號土地 合併使用時，基於互利之立場，則王年鈞亦得使用王浩松就 799 地號分得之部分土地，使其土地仍能發揮其應具之價值 ；又基於二人之特殊情誼，則王年鈞亦可就807 地號土地分 得而與王浩松維持共有部分，將其應有部分移轉或提供給王 浩松使用，而自王浩松處取得部分屬於799 地號土地使用， 則土地之利用價值將更增加」等語（詳原審調解卷第10頁） ，惟此僅在闡述被上訴人與王浩松間得因渠等親屬情誼，將 來得基於互利立場，相互使用對方分得之土地而已，並非指 被上訴人僅能利用王浩松之土地為通行，且不得對上訴人主 張袋地通行權，此再由該確定判決理由第八項（即判決書第 8 至9 頁）亦論及「上訴人（即本件被上訴人、王浩松）雖 辯稱如就799 地號土地採取附圖一之分割方式，則其二人所 分得之土地扣除建蔽率、且須留設六公尺寬通路後，即會成 為畸零地云云。…因前開799 地號土地與公路並未相連，須 藉由807 地號土地始能通往公路，則被上訴人（即本件上訴
人）將807 、799 地號土地合併利用之結果，其因對外連絡 而須私設之道路，為求能盡最大之利用，衡情亦將沿其分得 之799 地號土地西側設置；而王年鈞係因土地分割始造成無 法通往公路，依據民法第789 條規定，自亦得對其他共有人 即被上訴人及王浩松主張通行權，而基於前述，因被上訴人 為求整體利用其分得之土地，在其土地西側與上訴人二人分 得土地交界處，應會保留一定之空地作為私設道路使用（此 部分在長度35公尺內依法得視為法定空地），而王浩松因建 蔽率之關係，亦會在其分得799 地號土地東側保留一定面積 之空地，則王年鈞對被上訴人及王浩松主張通行權結果，並 不致影響其二人就土地原本之規劃利用，而對於王年鈞而言 ，亦可獲得達法定標準寬度之私設道路而通往公路，對其土 地之利用亦能兼顧。次查只要王年鈞之建物距離建築線最遠 處之出入口係在靠近與王浩松相鄰之位置（即靠近王年鈞分 得土地之南端），其所需私設道路之面積占用其建築基地面 積之比例即越低，而此部分又可算入法定空地，則其興建之 面積亦不致受影響；另就王浩松而言，因其興建建物之建蔽 率不得超過百分之六十，則所餘之法定空地空間亦足提供私 設道路之用，而不用另行再將其得建築面積減縮，亦即採用 本分割方式，並不會如上訴人二人所辯成為畸零地而無法建 築使用之情形…」等語可明（原審調解卷第10頁背面至11頁 ），並堪認分割共有物確定判決亦係以被上訴人所分得之79 9-2 地號土地將來可對上訴人、王浩松等人主張通行權為前 提，因而判決採用該確定分割方案。上訴人陳稱被上訴人與 王浩松自願選擇此分割方案，已可預見其土地形成袋地，其 應受拘束，本件不符合民法第789 條規定，被上訴人不得對 其主張袋地通行權云云，尚非有理。
⒋從而，被上訴人所有系爭799-2 地號土地因判決分割，而與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，其對上訴人所有79 9-1 、807 地號土地主張通行權存在，自屬有據。 ㈡被上訴人請求通行上訴人土地如附圖第一案所示B 、E 土地 至公路，應屬對周圍地損害最小之處所及方法： ⒈按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明 文。又民法第787 條第2 項規定，依誠信原則，對於民法第 789 條第1 項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最 高法院69年度台上字第2418號民事裁判參照）。 ⒉準此，本院斟酌上開裁判意旨及系爭土地現況等情，認為附 圖第一案所示之通行方法能發揮被上訴人所有袋地之經濟效 用，且對上訴人、王浩松、王群能等鄰地所有人之損害最低
：
⑴經查，系爭5 筆土地之地目均為建地、使用地類別甲種建築 用地，此有土地登記謄本可稽（原審調解卷第19至23頁）， 又土地現況除799 、799-1 、799-2 地號有部分作為菜園使 用外，其餘均為空地，而807-1 、799 、799-2 地號前後相 鄰，799-1 地號與799-2 、799 地號左右相鄰，807 地號位 於799-1 地號左前方，與807-1 地號左右相鄰，807 、807 -1地號土地前臨新竹市關新路等情，業據原審法院履勘現場 屬實，有勘驗筆錄及地籍圖謄本為憑（見原審卷三第13頁、 原審卷一第21頁）。是被上訴人得主張之鄰地通行權固非在 解決其所有799-2 地號土地之建築問題，但通行鄰地之目的 既在使其上開土地得為通常之使用，其土地編定為建地，依 現況將來亦可在該土地建築房屋，依前開裁判意旨，仍須將 其建築之基本需求列入考量，否則難謂已使該袋地為通常之 使用。而按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長 度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標 準：（一）長度未滿10公尺者為2 公尺；（二）長度在10公 尺以上未滿20公尺者為3 公尺；（三）長度大於20公尺為5 公尺；（四）基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地 板面積合計在1,000 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺… 」，建築技術規則建築設計施工編第2 條已有規定。又「非 都市土地中甲種建築用地之建蔽率不得超過百分之60、容積 率不得超過百分之240 ；而所謂『建蔽率』係指建築面積占 基地面積之比率；『總樓地板面積』係指建築物各層包括地 下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和；『容積率』 係指基地內建築物總樓地板面積（建築物各層包括地下層、 屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和）與基地面積之比。 」，此觀非都市土地使用管制規則第9 條第1 項第1 款、建 築技術規則建築設計施工編第1 條第4 、7 款、第161 條之 規定意旨亦明。查系爭799-2 地號土地面積為414.35平方公 尺（原審調解卷第21頁），因容積率不得超過百分之240 ， 則其至多所能興建總樓地板面積即為994.44平方公尺（計算 式：41 4.35 ×240 ﹪＝994.44），並未超過1000平方公尺 ，則參諸前述，其所需私設道路之面積即無庸達6 公尺，亦 即寬度5 公尺即可；此再由分割共有物事件經訊問證人鍾心 怡建築師證稱：「（問：原判決14頁所載說明通路五公尺以 下即可有何意見？）依建築技術規則至少5 米，因為長度大 於20米，路寬至少要5 米，原判決所載應該沒錯」等情（見 分割共有物事件本院卷一第250 頁），益可徵之。 ⑵再就通行之處所觀之，系爭799-2 地號對外通行5 米寬道路
如全設在王浩松所有之799 地號土地（面積276.24平方公尺 ）及被上訴人與王群能共有之807-1 地號土地（面積70.78 平方公尺），則依附圖第一案所標示之通路長度計算結果， 約需佔用799 地號面積143.9 平方公尺（計算式：28.78 × 5 ＝143.9 ），換算已達該土地面積比例52﹪（143.9/276. 24＝0.52），另需佔用807-1 地號面積51.2平方公尺（計算 式：10.24 ×5 ≒51.2），換算約達該筆土地面積72﹪（51 .2/70.78≒0.72），足致799 、807-1 地號土地難以建築使 用，並非適當，故被上訴人陳稱應按799-2 、799 地號土地 原有位於左側之道路位置予以拓寬，無須另闢新路云云，尚 非最適當或對周圍地損害最小之方式。參酌兩造前曾書立土 地無償使用同意書，約定依該同意書之圖示無償提供土地於 各土地所有權人申請建築時無償為通行使用，而圖示之土地 位置即為附圖第二案所標示之範圍（詳原審卷一第55至56頁 ），亦即兩造同意於申請建築時通行使用之土地位置與附圖 第一案之處所相同，寬度為6 公尺，並由右側上訴人之799 -1、807 地號，與左側王浩松之799 地號或被上訴人及王群 能共有之807-1 地號各分攤2 分之1 土地，不論王群能是否 簽署該使用同意書，但就上訴人言，足見其亦認為於各土地 所有權人（包含上訴人）土地申請建築時，該處所作為私設 通路足以符合建築目的。從而，採行附圖第一案所示之通行 方案，由右側上訴人之799-1 、807 地號，與左側王浩松之 799 地號及被上訴人、王群能共有之807-1 地號，各分攤2. 5 寬度之土地，應未影響上訴人及王浩松、王群能等人就土 地原本之規劃利用，且對於被上訴人、上訴人、王浩松、王 群能等人均可獲得私設道路而通往公路以連接至建築線。至 於上訴人抗辯其所有799-1 地號土地面積為966.83平方公尺 （原審調解卷第20頁），按容積率 240﹪計算後，其建築物 總樓地板面積可達2320.392平方公尺，附圖第一案之道路寬 度僅5 公尺，不符其建築使用云云。然查，本件係被上訴人 向上訴人、王浩松、王群能等人主張袋地通行權，故為使其 袋地能建築使用之私設通路寬度，自應選擇最小寬度，始屬 對周圍地最少損害之處所及方法，上訴人將來如欲於其土地 建築房屋，並以該私設通路為進出道路之建築物總樓地板面 積合計在1,000 平方公尺以上時，自得於其土地另劃定空地 增加私設道路寬度，以符合相關建築法令規定（通路寬路為 6 公尺），是其此部分抗辯難認可採。
⑶又按「直轄市、縣（市）政府應視當地實際情形，規定建築 基地最小面積之寬度與深度；建築基地面積畸零狹小不合規 定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最
小面積之寬度及深度，不得建築。」建築法第44條已有明文 。又新竹縣政府依建築法第46條訂定之新竹縣畸零地使用規 則第3 條規定：所稱面積狹小基地，在正面路寬超過15公尺 至25公尺，而土地屬於甲、乙種建築用地及住宅區時，係指 建築基地未達最小寬度4 公尺、最小深度16公尺者而言；同 規則自8 條第1 項前段規定：「面積狹小之基地，非經補足 所缺寬度、深度，均不得建築」。查分割前807 地號土地係 屬甲種建築用地，其土地深度最深者為13.4公尺，而該土地 之正面道路為25公尺寬之四線道路等情，業經分割共有物判 決記載甚詳（見分割共有物判決書第5 頁即原審調解卷第9 頁），是分割前807 地號土地所分割出由上訴人取得之807 地號土地、及被上訴人與王群能共有之807-1 地號土地，自 亦因最小深度未達16公尺，屬面積狹小基地，非與鄰接土地 協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度 ，不得建築，故被上訴人是否於807 、807-1 號土地主張通 行權之結果，均與上開兩筆土地是否建築無涉。上訴人抗辯 被上訴人行使袋地通行權之結果，將使分割後807 、807-1 地號土地面積過小無法建築云云，尚非可採。又如附圖第一 案所示，被上訴人通行807 地號土地面積31.25 平方公尺， 多於其通行807-1 地號土地面積26.32 平方公尺，惟此係因 807 、807-1 地號土地之面積不同，及受連接799 、799 -1 地號土地之交界處地形所致，惟被上訴人通行兩筆土地之寬 度均為2.5 公尺，難認對上訴人有何不公平情事。 ⑷另上訴人所有799-1 地號土地及王浩松所有799 地號土地， 均屬甲種建築用地，依前開非都市土地使用管理規則第9 條 第1 項第1 款規定，其建蔽率不得超過60﹪。王浩松所有79 9 地號土地面積276.24平方公尺，以建蔽率60﹪計算為165. 74平方公尺，而附圖第一案之通路僅使用799 地號71.75 平 方公尺；另上訴人所有799-1 地號土地面積966.83平方公尺 ，以建蔽率60﹪計算為580.10平方公尺，附圖第一案所示之 通路僅使用799-1 地號面積80.34 平方公尺，均不影響建築 面積；換言之，採附圖第一案所示之通行方式，就鄰地所有 權人王浩松、上訴人而言，因其興建建物之建蔽率不得超過 百分之60，所餘之法定空地空間亦足提供私設道路之用，自 不會造成上訴人或王浩松所有土地建築面積減少。況依建築 技術規則建築設計施工編第2 條之1 、第2 條第2 項規定： 「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法 定空地面積」、「而前開通路長度，係自建築線起算計量至 建築物最遠一處之出入口或共同入口。」，是附圖第一案所 留設之通路，長度至建築線起算未超過35公尺部分，自得計
入法定空地面積，且私設通路產權如分屬不同建築基地同時 或先後申請建築，其自建築線起算未超過35公尺部分得分別 計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用（內政部87 年12月15日台內營字第0000000 函釋可資參照）。上訴人雖 抗辯附圖第一案所示道路長度已超過35公尺（31.55+1.64+1 1.66＝44.85 ），不得計入法定空地云云，惟觀上開規定 ， 私設通路未超過35公尺部分得計入法定空地，故於超過35公 尺外者始不得計入法定空地，並非指私設通路之長度超過35 公尺者即全部不得計入法定空地；且上開法條係規定「『得 』計入法定空地」，而法定空地乃受有移轉、分割等相關限 制，故由土地所有權人選擇是否將之計入法定空地，惟本件 上訴人所有之799-1 地號土地之建築面積因受建蔽率限制， 故私設通路是否計入法定空地，對於其可建築面積不生影響 ，已於前述，是其上開所辯，難為其有利之認定。 ㈢從而，被上訴人因判決分割所取得之系爭799-2 地號土地， 因無法與公路為適宜之聯絡，須通行上訴人及王浩松、王群 能等人因分割所取得之土地，經審酌後認以如附圖第一案方 式供被上訴人通行使用，係屬對於周圍地損害最少之處所及 方法，則被上訴人請求確認對於附圖第一案上訴人所有之79 9-1 地號B 部分、面積80.34 平方公尺，及807 地號E 部分 、面積31.25 平方公尺土地有通行權存在，為有理由。又上 訴人現於807 地號土地上靠近關新路處，以欄杆圍起並栽種 樹苗，此有照片可參（原審調解卷第69頁），是被上訴人併 予請求上訴人不得於前開B 、E 土地上為種樹、營建、設置 障礙物或其他任何妨礙被上訴人通行之行為，亦屬正當。六、綜上所述，被上訴人依民法第789 條第1 項規定，請求確認 被上訴人就上訴人所有799-1 地號如附圖第一案所示B 、面 積80.34 平方公尺土地，及就其所有807 地號如附圖第一案 所示E 、面積31.25 平方公尺土地，有通行權存在，並請求 上訴人不得為禁止、阻礙或妨害通行之行為，為有理由。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 陳泰寧