臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第708號
上 訴 人 陳國顏
訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師
張柏涵律師
被 上 訴人 張玉珠
訴訟代理人 劉煌基律師
複 代 理人 朱雯彥律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
3年5月19日臺灣士林地方法院102年度重訴字第227號第一審判決
提起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明 文。上訴人於原審主張：其與被上訴人之配偶張炳善就附表 所示之土地（下稱系爭土地）成立共同出資契約，並與被上 訴人就系爭土地成立借名登記法律關係，而類推適用民法第 541條第2項之規定，終止借名登記之法律關係提起本件訴訟 ；嗣於本院審理時改稱：其父親陳文濱與張炳善成立共同出 資契約，陳文濱與被上訴人成立借名登記法律關係，並經陳 文濱將上開契約債權讓與予上訴人，上訴人終止借名登記法 律關係後，依民法第179條、類推適用民法第541條第2項之 規定而提起本件訴訟。上訴人就共同出資契約、借名登記法 律關係之當事人究係何人乙節，雖有前後陳述不一，惟上訴 人所執之證據方法並無不同，且被上訴人就共同出資契約、 借名登記法律關係之主要爭點均已為攻擊防禦。準此，如不 准上訴人重為主張，勢必另行起訴請求，有違紛爭解決一次 性之要求，而顯失公平。是以被上訴人抗辯稱上訴人所為「 陳文濱與上訴人間具有債權讓與合意」之新攻擊防禦方法不 得提出云云，尚無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之配偶張炳善於民國（下同）57年10 月間，邀同上訴人之父陳文濱合資購買系爭土地，陳文濱與 張炳善遂於同年月18日成立共同出資契約（下稱系爭出資契 約），由陳文濱出資百分之40（即新臺幣〈下同〉12萬元） 後購入系爭土地，並將系爭土地借名登記於被上訴人之名下
，依其出資比例（即陳文濱為百分之40、張炳善為百分之60 ）約定於將來土地增值出售時按陳文濱出資之比例分配利益 或逕依陳文濱出資比例為土地分配。嗣陳文濱於70年2月10 日以財產分配鬮書合約字（下稱系爭財產分配合約），將其 就系爭出資契約所生之債權及其與被上訴人就系爭土地所有 權應有部分百分之40（下稱系爭土地百分之40之權利）成立 之借名登記法律關係讓與上訴人，且為便於上訴人日後主張 權利，乃由陳文濱與張炳善、上訴人至郭丙燈代書處簽立覺 書（下稱系爭覺書），簡化撰載共同出資人為上訴人，並確 認系爭共同出資及借名登記契約存在。其後，上訴人於張炳 善過世後催請被上訴人歸還系爭土地百分之40之權利未果， 乃於102年1月16日以臺北法院郵局第29號存證信函終止借名 登記契約，由被上訴人於翌日收受。兩造就系爭土地百分之 40之權利之借名登記法律關係既經終止，爰依民法第179條 、類推適用民法第541條第2項規定提起本件訴訟，求為判命 被上訴人返還系爭土地百分之40權利（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分百分之40 移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地乃係其配偶張炳善以伊所有之資金 購入並登記於伊名下，並非基於系爭出資契約購入，且伊與 陳文濱、上訴人並未就系爭土地百分之40之權利成立借名登 記法律關係。上訴人所提之系爭覺書，被上訴人除否認其真 正外，亦未授權張炳善簽立系爭覺書，況依系爭覺書之約定 ，乃係以系爭土地出賣予他人或與他人合建為移轉其應有部 分百分之40之停止條件，是縱系爭覺書為真，亦因其停止條 件迄今仍未成就，上訴人自無從據之以為本件請求等語，資 為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第12頁反面至第13頁）： ㈠系爭土地（分割前、後之地號及日期，如附表所示）原為 訴外人羅金土所有，於57年10月18日以買賣為登記原因（ 原因發生日期：57年8月29日）登記為被上訴人所有，有 系爭土地之土地登記謄本、新北市淡水地政事務所102年7 月16日新北淡地籍字第0000000000號函附系爭土地登記簿 謄本及歷次異動索引、同所102年9月16日新北淡地登字第 0000000000號覆函及其附件地籍資料為證（見原審卷第15 至25、65至109、158至166頁）。 ㈡系爭土地於65年12月8日分割前之65年8月9日設定抵押權2 50萬元予陳文濱（權利存續期間：65年7月20日至68年7月 19日），並於68年7月19日以清償為由塗銷抵押權登記，
上開抵押權設定及塗銷登記行為均非被上訴人所為，有新 北市淡水地政事務所102年7月16日新北淡地籍字第000000 0000號函附系爭土地登記謄本為證（見原審卷65至109頁 ）。
㈢被上訴人未曾在系爭覺書上親自簽名蓋章。
㈣系爭土地之歷年地價稅均為被上訴人及張炳善共同繳納。 ㈤上訴人並未持有系爭土地所有權狀。
㈥系爭土地自取得時起均未作任何使用。
㈦上訴人家中係在新北市淡水區開設布店。
㈧上訴人曾於102年1月16日寄發臺北法院郵局第29號存證信 函予被上訴人，該信函業據被上訴人收受，有該存證信函 、掛號郵件收件回執為證（見原審卷第13、14頁）四、上訴人主張：陳文濱與張炳善就系爭土地成立系爭出資契約 ，並共同將系爭土地借名登記於被上訴人名下，陳文濱嗣將 系爭出資契約及就系爭土地百分之40之權利借名登記法律關 係所生之債權讓與上訴人，上訴人復以存證信函終止兩造就 系爭土地百分之40之權利之借名登記法律關係，被上訴人即 應返還上開土地權利等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞 置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人是否為系爭土地之 出名登記名義人？㈡陳文濱與張炳善是否成立系爭出資契約 ？㈢兩造是否就系爭土地百分之40之權利成立借名登記法律 關係？爰析述如下。
五、就被上訴人是否為系爭土地之出名登記名義人部分： ㈠上訴人主張：系爭土地係陳文濱與張炳善共同借名登記於 被上訴人名下乙節，為被上訴人否認，辯稱：系爭土地相 關稅賦皆由伊負擔、所有權狀由伊保管，且伊確實有管理 、使用系爭土地，故伊為系爭土地實際所有權人等語。 ㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定 或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認 借名人為真正所有權人（參照最高法院99年度台上字第24 48號裁判意旨）。故審酌被上訴人係系爭土地之所有權人 抑或係出名登記者，應就事實上由何人管理、使用、處分 系爭土地等行使所有權之行為觀之。
㈢經查，被上訴人結稱：張炳善係伊先生，系爭土地係張炳 善買的，錢是張炳善出的，伊不知道為何會登記在伊名下 ，張炳善沒有向伊告知他買土地的錢是哪裡來的，也沒有 說買土地的原因為何，伊也沒有問他，購入系爭土地後， 土地權狀是由伊與張炳善一起保管放在家裡，未曾拿土地
去做什麼事情，也沒有拿土地去借錢或設定抵押權，伊不 知道為何、何人將系爭土地於65年間有設定抵押權給陳文 濱，但確定不是伊設定的抵押權；張炳善可以拿到伊的印 章，印章都是張炳善在處理，除了伊和張炳善外，不會有 人拿伊印章，系爭土地多年來的地價稅都由伊和張炳善在 繳，伊不知道系爭土地現況，也不知道系爭土地坐落位置 ；系爭土地是張炳善買的，如果要做什麼樣的處理，張炳 善可以自己決定等語（見原審卷第124至126頁反面）。依 被上訴人上開結證內容，其既不知悉何時、如何購入系爭 土地，且購入系爭土地之資金亦非由其出資，則上訴人主 張系爭土地非由被上訴人購入乙節，堪可採信。再者，被 上訴人於57年10月18日登記為系爭土地所有權人後，迄至 102年8月28日被上訴人於原法院陳述之時止，將近45年間 ，均未知悉系爭土地坐落地點及現況如何，顯見被上訴人 並未管理、使用系爭土地。又系爭土地於65年8月9日設定 抵押權250萬元予陳文濱，並於68年7月19日以清償為由塗 銷抵押權登記，為兩造所不爭執（見上開三、㈡），惟依 被上訴人上開陳述內容，其未就系爭土地為上開抵押權設 定、塗銷之處分行為。綜上，被上訴人既未實際出資購入 系爭土地，且未就系爭土地有管理、使用、處分等行使所 有權行為，應認上訴人主張被上訴人為系爭土地之出名登 記人乙節，堪為可採。又依被上訴人所陳：系爭土地係張 炳善所買，如果要做什麼樣的處理，張炳善可以自己決定 等語（見原審卷第126頁反面），足見被上訴人與張炳善 就系爭土地成立借名登記法律關係，則被上訴人就攸關系 爭土地之所有事宜，均委由張炳善代理，當符事理。 ㈣被上訴人雖辯稱：權狀係由伊與張炳善一起保管，地價稅 長年由伊繳納，而自行管理系爭土地，且伊有相當資力購 入系爭土地，故伊為系爭土地實際所有權人云云。惟張炳 善與被上訴人本為夫妻，參酌被上訴人復稱：地價稅由伊 繳納或由張炳善繳納均是一樣等語（見原審卷第125頁反 面），類此夫妻共同保管權狀等財產證明重要文件，並由 妻將土地稅賦納入家庭共同費用之一部而統籌支應，誠非 常情所無，不足以此否認張炳善對系爭土地之管領實力， 況被上訴人既已明確陳稱其並未出資購買系爭土地（見原 審卷第124頁反面），則被上訴人猶辯以系爭土地乃其自 行出資購買云云，要非可採。此外，系爭土地既係由張炳 善借名登記於被上訴人名下，則被上訴人辯稱：伊與張炳 善間採取聯合財產制，於86年9月26日後系爭土地仍登記 在伊名下，依民法親屬編施行法第6條之1規定以觀，被上
訴人自屬系爭土地之合法所有權人云云，亦無可採。六、就陳文濱與張炳善是否成立系爭出資契約部分： ㈠上訴人主張：陳文濱與張炳善成立系爭出資契約，約定共 同購入系爭土地等語，並提出系爭財產分配合約及系爭覺 書為證（見本院卷㈠第28至30頁）；被上訴人則否認上開 文書之真正，辯稱：被上訴人並未在系爭覺書上用印，亦 未授權張炳善在系爭覺書上用印，且系爭覺書上之印文並 非被上訴人所有，又系爭財產分配合約縱係真正，其內容 僅係家族財產內部分配，與被上訴人無涉等語。 ㈡就系爭覺書是否真正部分：
⒈觀諸上訴人所提之系爭覺書，係70年2月10日書立，且 通篇內容均係同一筆跡書寫，並書立：「立覺書人張玉 珠」、「見證人張炳善、沈仁賢、郭丙燈」之姓名，姓 名之下同蓋與姓名相同之印章（見本院卷㈠第28頁）； 又系爭覺書之原本紙質略微泛黃，其上「見證人張炳善 」處之印文，核與張炳善在上訴人結婚證書上所蓋「張 炳善」之印文相同，有上訴人提出結婚證書為證（見本 院卷㈠第133頁），並經原審勘驗明確（見原審卷第52 頁反面），且為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第71頁反 面）。被上訴人就張炳善確於上訴人結婚時擔任介紹人 乙節並不爭執（見本院卷㈠第106頁），應認上訴人之 結婚證書所蓋張炳善之印文確係張炳善親為，而結婚證 書關於張炳善之印文核與系爭覺書張炳善之印文既為相 符，足認系爭覺書上之「張炳善」印文應屬真正。 ⒉證人即代書郭丙燈之妻郭鄭秀到庭結證稱：伊為家庭主 婦，伊先生即郭丙燈是代書，工作地方跟家裡是在同一 棟；系爭覺書是上訴人跟上訴人父親（即陳文濱）到伊 住處寫的，那時候伊在事務所，所以伊知道；系爭覺書 是伊先生當場寫的，寫完有念覺書的內容，當時伊在場 ，還有一位沈先生、張先生（即張炳善，他太太叫張玉 珠）、上訴人父親及上訴人在場，他們一來就直接寫， 大家寫一寫，印章蓋一蓋，張先生也有拿印章來蓋等語 （見原審卷第128至130頁）。衡諸郭丙燈工作地點與住 家位在同處，郭鄭秀則為家庭主婦，其於有客前來時協 助郭丙燈接待及準備茶水，故而見聞來客為何及拜訪目 的，尚與常情無違。而郭鄭秀雖另證述：伊有看到當天 來的那些人簽名在覺書上，簽名跟蓋章是同時做的云云 ，後則改稱：伊有看到他們簽名在上面，但伊不記得什 麼時候看到的，這麼久了云云，與系爭覺書上並無兩造 或見證人之親自簽名一情略有出入，惟酌以郭鄭秀並未
涉入系爭覺書之擬定及製作，僅係於書寫期間從旁招呼 ，未曾詳閱系爭覺書之內容，且自其70年間見聞系爭覺 書之簽立，迄至102年8月28日到庭證述止，猶已有32年 餘，衡情難免記憶相對模糊，實難期其就簽定系爭覺書 之完整歷程及當事人細部之舉動，均能為鉅細靡遺且全 無錯誤之記憶及證述，不足以此遽謂郭鄭秀其餘證詞均 非可信。至郭鄭秀固於原審證述時，未經法院詢及系爭 覺書相關事宜前，即自行陳明覺書簽立過程，且亦坦認 其子自102年開始至上訴人所營公司就職一事，然此或 係因郭鄭秀於該次庭期前，已然獲悉本件紛爭梗概，方 直敘與此緊密相關之系爭覺書簽立情節；又郭鄭秀本身 與兩造均屬相識，對於本件訴訟事件所涉標的亦無利害 關係，尚不能以其子現在上訴人所營公司處任職乙情， 即逕認其必有偏袒一方而羅織情詞之虞。是堪認郭鄭秀 除所證曾見聞當事人在系爭覺書上簽名部分外，其前開 證言應屬信實可採。執是以論，可知張炳善於70年2月1 0日，確有偕同陳文濱、上訴人至代書郭丙燈處，經郭 丙燈先行撰寫系爭覺書全文、書明兩造與見證人之姓名 及宣讀內容後，由張炳善與在場人士蓋印在上而製作系 爭覺書完畢無疑。被上訴人以系爭覺書上之字跡均出於 同一人之手且無張炳善之親筆簽名為由，辯稱系爭覺書 並非真正云云，固非可採。
⒊被上訴人辯稱：伊並未在系爭覺書用印，亦未授權張炳 善在系爭覺書用印，張炳善於系爭覺書蓋用伊名義之印 章，無日常家務代理規定之適用，且系爭覺書關於伊之 印文並非真正，故系爭覺書並非真正云云，並提出被上 訴人於61年9月9日申請登記之印鑑證明為證（見本院卷 ㈠第60頁正、反面）。兩造對於被上訴人未於系爭覺書 簽名、用印乙節均不爭執（見上開三、㈢）。再觀諸被 上訴人提出印鑑證明所蓋之印文，核與系爭覺書關於被 上訴人之印文固有不合，惟各人持有之印章非為專一， 且被上訴人自陳：張炳善得取用其印章，都是張炳善在 處理，且不會有人拿等語（見原審卷第125頁反面、第1 26頁），自難以系爭覺書上關於被上訴人之印文與印鑑 證明不符，即認該印文並非真正。又系爭覺書既為張炳 善親自用印，則關於其上關於被上訴人之印文部分，當 係張炳善持被上訴人之印章蓋印其上而為真正。復觀諸 系爭覺書之內容，乃係確認系爭土地之出資事宜（其上 記載共同購買人為上訴人，惟實際共同購買人為陳文濱 ，詳如後述），而被上訴人既未實際出資，且就系爭土
地如何處分及其所有之印章如何使用乙節，全權交由張 炳善處理，業據被上訴人陳述在卷（見原審卷第125頁 反面、第127頁），足認被上訴人將系爭土地相關事宜 全權委由張炳善處理而為概括代理權之授與。則張炳善 持被上訴人之印章並以見證人之地位於系爭覺書蓋印以 確定系爭土地之出資事宜，自屬基於被上訴人上開授權 而有權使用被上訴人之印章，並係基於被上訴人之授權 而代理被上訴人為意思表示，使用其印章於系爭覺書蓋 印，縱未以被上訴人之代理人之名義為之（張炳善於見 證人處蓋印，見本院卷㈠第28頁），仍為有權代理被上 訴人為系爭覺書之意思表示而對被上訴人發生代理之效 力。綜上，應認系爭覺書確為真正，被上訴人上開辯解 ，委無可採。系爭覺書既為真正，則上訴人提出財團法 人中華工商研究院就系爭覺書張炳善印文製作之鑑定報 告（置於卷外之上證6）是否具有證據力，則不另為審 究，併此敘明。
㈢就陳文濱與張炳善是否成立系爭出資契約部分： ⒈依上訴人結稱：於57年間，張炳善至伊住處對伊父親陳 文濱稱，有一位三芝的人，綽號「傻女婿」（台語）， 說三芝有土地，問伊父親要不要合買，後來伊父親跟張 炳善合買三芝土地，買地是伊父親作主，伊父親與張炳 善談的時候，伊不曾在場；伊父親與張炳善也沒說土地 要幹嘛，一般來講就是放著，等價錢好再賣掉等語（見 原審卷第175頁反面至第176頁反面）。再依證人即上訴 人之弟陳龍彥於本院到庭證稱：系爭土地係伊父親與張 炳善一起出資買的，購買之後，伊父親有帶伊去看，系 爭土地坐落在三芝殺豬的屠宰場路邊，伊一開始就知道 系爭土地登記於被上訴人名下，係伊父親告知伊的等語 （見本院卷㈠第84頁正、反面）。復徵諸由張炳善見證 ，並代理被上訴人蓋印之系爭覺書記載：「立覺書人張 玉珠茲與台端於民國五拾七年拾月拾八日共同購買三芝 鄉下開土地（即系爭土地）由台端出資百分之四拾業價 款確係屬實，辦理戶當時為方便起見由鄙人名義單獨取 得該土地…」、「共同購買人陳國顏」等語（見本院卷 ㈠第28頁）。綜上以觀，應認系爭土地確係由張炳善與 陳文濱共同出資購入，成立系爭出資契約，由陳文濱出 資百分之40乙節，應符事實。又陳文濱就系爭土地確係 出資百分之40價款，業如前述認定，則訴外人雷次郎、 吳慶桐就系爭土地是否出資、上訴人提出由雷次郎蓋印 之轉讓書及收據是否真正，即無審究之必要，故上訴人
請求傳喚證人蔡牡丹（即雷次郎之配偶）、吳陳玉里（ 即吳慶桐之配偶）以證明雷次郎、吳慶桐是否共同出資 乙節，即無傳喚之必要，併此敘明。
⒉被上訴人辯稱：系爭土地曾於65年8月9日設定抵押權25 0萬元予陳文濱（權利存續期間：65年7月20日至68年7 月19日），並於68年7月19日以清償為由塗銷抵押權登 記（就抵押權登記及塗銷之事實，為兩造所不爭執，見 上開三、㈡），縱認陳文濱與張炳善成立系爭出資契約 而對系爭土地有權利，惟該債權關係業因清償而消滅云 云，惟觀諸上開設定抵押權之債權金額為250萬元，顯 逾陳文濱出資之12萬元，況設定抵押權之原因甚多，倘 該抵押權擔保之債權包括系爭出資契約，張炳善自無於 68年7月19日塗銷上開抵押權登記後之70年2月10日在系 爭覺書蓋印並確認陳文濱出資百分之40價款之必要，故 上開抵押權擔保之債權並未包括系爭出資契約，則陳文 濱就系爭出資契約所生之權利，並未因清償而消滅，被 上訴人上開辯解，即無可採。
七、就兩造是否就系爭土地百分之40之權利有借名登記法律關係 部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段著有明文。請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由 原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨 參照），若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。查，被上訴人為系爭土地所有權人， 業如前述（見上開三、㈠），上訴人主張：陳文濱依系爭 出資契約就系爭土地百分之40之權利與被上訴人成立借名 登記關係；嗣陳文濱的家產（含系爭土地百分之40之權利 ）於70年2月10日在張炳善在場見證下進行分配，於知悉 上訴人取得系爭土地百分之40之權利後，即書立系爭覺書 ，以確定兩造就系爭土地百分之40之權利成立借名登記法 律關係云云，既經被上訴人否認，則上訴人應就其主張之 借名登記法律關係等節，負舉證責任。
㈡上訴人主張：依系爭財產分配合約影本（見本院卷㈠第29 至30頁）上張炳善之用印，即可證明張炳善知悉陳文濱家 族財產分配結果，系爭土地百分之40之權利分由上訴人取
得，進而可證陳文濱依系爭出資契約就系爭土地百分之40 之權利借名登記於被上訴人名下云云。惟按當事人提出之 私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認 該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉 證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（ 參照最高法院93年度台上字第1210號裁判意旨）。查，系 爭財產分配合約影本性質上屬私文書，關於其上所蓋張炳 善印文之真正又為被上訴人所否認，且上訴人所提系爭財 產分配合約上張炳善之印文模糊不全（見本院卷㈠第30頁 ），而上訴人未能提出原本以供核對、確認（見本院卷㈡ 第11頁反面），揆諸上開說明，難認系爭財產分配合約上 張炳善印文確係真正，自不得據此即認陳文濱與被上訴人 就系爭土地百分之40之權利成立借名登記法律關係。況縱 依系爭財產分配合約內容記載：「同立財產分配鬮書合約 字人大房陳國顏（即上訴人）、貳房陳龍彥、參房陳鴻彥 等參人各係陳文濱、陳儉所生之子，今效古昔張公藝九世 同居之美風，無如生齒日繁恐有鬩牆之患，況梅必分枝而 吐芳蘭當播種以結花，其勉強同居孰若未雨綢繆之為愈也 ，爰是兄弟謹尊父母命並邀請舅父張炳善、父親好友沈仁 賢及代書郭丙燈等三人為公親，將家產鬮分如次各居各管 ，永無反異，恐口無憑，特立鬮書合約字乙樣參紙，各執 壹紙為據。第壹條大房陳國顏拈得下開土地……三芝鄉舊 小基隆段浦頭小段（即系爭土地）……」等語（見本院卷 ㈠第29頁），並依證人陳龍彥、陳鴻彥證述內容（見本院 卷㈠第83頁反面至第89頁）觀之，此乃陳文濱家族內財產 分配事宜（即未經張炳善用印見證下），核與被上訴人無 涉，亦不得據此而認陳文濱與被上訴人就系爭土地百分之 40之權利成立借名登記法律關係。
㈢上訴人復主張：依系爭覺書內容（見本院卷㈠第28頁）， 足證兩造間就系爭土地百分之40之權利成立借名登記法律 關係云云。查：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。系爭土地 於57年10月18日即已登記為被上訴人所有（見上開三、 ㈠），則如有何等借名登記法律關係存在，當於登記之 初即已因意思表示一致而成立，非謂陳文濱與張炳善成 立系爭出資契約，而得逕認張炳善於嗣後辦理土地所有 權移轉登記時，必有代理被上訴人與陳文濱約定借名登 記之意。惟上訴人就陳文濱與代理被上訴人之張炳善於 57年10月18日系爭土地所有權登記時即已就系爭土地百
分之40之權利成立借名登記法律關係乙節，未據其舉證 證明，況本件亦乏事證證明陳文濱曾參與系爭土地之後 續管理、使用或與他人洽談出售與合建之行使系爭土地 所有權等情事，自難認陳文濱與被上訴人就系爭土地所 有權移轉登記之時即已就系爭土地百分之40之權利成立 借名登記法律關係。上訴人空言泛謂：因張炳善出資購 買之他筆土地多登記在被上訴人或其女兒名下，且被上 訴人僅為家庭主婦，一切家庭活動均由張炳善對外處理 ，故張炳善有權代理被上訴人於57年間成立借名登記關 係云云，惟上訴人未具體指述張炳善於57年間，究有何 行為足資推知張炳善係代理被上訴人與陳文濱為借名登 記之法律行為，即想當然爾認陳文濱與被上訴人於57年 間即成立系爭借名登記契約，殊無可取。
⒉再細繹系爭覺書記載：「立覺書人張玉珠茲與台端於民 國五拾七年拾月拾八日共同購買三芝鄉下開土地由台端 出資百分之四拾業價款確係屬實，辦理過戶當時為方便 起見由鄙人名義單獨取得該土地今後如出賣或與他人合 建者鄙人應依照出資金額百分比分配給台端確無異議恐 口無憑特立覺書乙紙付執為據。共同購買人陳國顏先生 收執。立覺書人張玉珠。」等語（見本院卷㈠第28頁） ，復考諸上訴人亦謂：陳文濱單純係購買系爭土地，看 之後可否升值，一般而言就是放著，等價錢好再賣掉等 語（見原審卷第176頁反面）觀之，可徵陳文濱與張炳 善僅就系爭土地成立系爭出資契約，並基於上訴人依陳 文濱家族財產分配結果鬮得系爭土地（此參證人陳龍彥 、陳鴻彥之證述，見本院卷㈠第83頁反面至第89頁）， 為便於上訴人嗣為權利主張，方在系爭覺書中略去其間 過程，而直接簡化撰載兩造於57年間有共同出資情事， 則陳文濱將其就系爭出資契約所生權利，依家族財產分 配結果讓與上訴人，並經由張炳善代理被上訴人書立系 爭覺書並自任見證人（見本院卷㈠第28頁）之程序，而 生債權讓與通知之效力。故系爭覺書之性質，乃係確認 上訴人之出資比例為百分之40，且上訴人於系爭土地出 賣或與他人合建時，始有按其出資比例取得利益。復遍 觀系爭覺書全文，均無有關上訴人（或陳文濱）與被上 訴人就系爭土地成立借名登記法律關係之記載，自不得 以系爭覺書之內容，即認上訴人（或陳文濱）與被上訴 人就系爭土地百分之40之權利成立借名登記關係。 ⒊上訴人雖提出經雷次郎蓋印之轉讓書、收據（均為影本 ，見原審卷第152至153頁），證明雷次郎亦有出資購入
系爭土地，且於被上訴人支付450萬元後，將其就系爭 土地10分之1之所有權轉讓予被上訴人，而認陳文濱基 於系爭出資契約而就系爭土地百分之40之權利與被上訴 人成立借名登記關係云云，並聲請傳喚證人雷次郎之配 偶蔡牡丹、共同出資者吳慶桐之配偶吳陳玉里。惟上訴 人所提之轉讓書、收據，均為私文書且為影本，而無法 提出原本，該等文書既經被上訴人否認其形式上真正， 揆諸前開裁判意旨，自不生提出文書之效力，不得執為 本院認定事實之憑據。上訴人雖提出財團法人中華工商 研究院就上開轉讓書、收據，並與被上訴人之女張麗淑 手寫之筆記，所為之筆跡鑑定報告（置於卷外之上證7 ），證明上開轉讓書、收據確係張麗淑所寫云云，惟上 開轉讓書、收據既不具形式上證據力，業如前述，則據 此所為之鑑定報告，亦不生提出文書之效力。況上訴人 自承：伊嗣後探查始知張炳善有另覓他人雷次郎、吳慶 桐共同出資云云（見原審卷第138頁正、反面），足見 於其所指張炳善邀約陳文濱合資之時，雷次郎、吳慶桐 並未加入陳文濱與張炳善間之法律關係，難認渠等或其 配偶即蔡牡丹、吳陳玉里於57年間有就陳文濱與被上訴 人就系爭土地百分之40之權利成立借名登記關係乙節確 有親自見聞而有傳喚之必要。故無傳喚證人蔡牡丹、吳 陳玉里之必要，併此敘明。
㈣上訴人又主張：伊自70年間以後，曾多次向被上訴人表示 系爭土地應有一處理方案，被上訴人均口頭應允將處理， 惟以忙碌或張炳善身體狀況不佳為由推遲，嗣於94年1月 間，兩造同意委由代書蔡慧琪辦理土地分割事宜，惟因土 地增值稅過鉅，且適張炳善病重，被上訴人即稱待張炳善 病好再行辦理；迄至張炳善於101年11月間過世後，被上 訴人仍表明同意返還土地，僅稱因張炳善之繼承事宜概由 張麗淑處理，並須由張麗淑代為辦理過戶之事；上訴人致 電張麗淑後，張麗淑亦親口稱待他務處理完畢即會歸還， 並於102年1月4日上訴人經營之泰盈工業股份有限公司（ 下稱泰盈公司）股東會結束後再度承諾會歸還系爭土地； 訴外人即被上訴人長女張麗鳳於返臺奔喪時，復曾陳稱將 請被上訴人歸還系爭土地，惟被上訴人及張麗淑始終拖延 ，疑企圖霸佔系爭土地云云，並提出臺北縣三芝鄉公所收 據、臺北縣淡水地政事務所規費徵收聯單、土地使用分區 證明書、列印日期為94年1月5日至同年月7日之系爭土地 第二類登記謄本、地籍圖、泰盈公司102年1月4日股東臨 時會簽到簿（見原審卷第114至119、140至151、59頁）為
佐，然為被上訴人所否認。查：
⒈上訴人洵未舉證證明其自70年間起，即多次催請被上訴 人對系爭土地進行處理並經被上訴人應允乙節，且依證 人蔡慧琪到庭結證稱：94年1月間，上訴人找伊去辦這 個案子，當時均沒有跟被上訴人接觸，是上訴人跟伊說 系爭土地要過戶回來；申請第二類土地登記謄本及都市 計畫土地分區計畫書均無需得到土地所有權人同意；收 據跟申請書上申請人均寫被上訴人名義，是因為伊事務 所辦案件通常都會開所有權人名字，方便伊等歸檔跟請 款；伊不清楚本件如果有辦成所有權移轉的話要向何人 請款，但是本件因為沒有辦成，所以是跟上訴人請款； 94年間有提到要分割土地，是上訴人向伊提的，他說被 上訴人要找代書辦，這些都是上訴人告訴伊的等語（見 原審卷第210頁背面至211頁），顯見蔡慧琪僅受上訴人 單方面委任，未曾與被上訴人本人有所接觸，難認被上 訴人於94年間確有同意辦理系爭土地分割事宜，遑論以 此推認上訴人所云被上訴人歷年均口頭應允將處理土地 事宜等情屬實。
⒉再依證人張麗淑證稱：伊父親即張炳善告別式即101年1 1月2日過兩天後，上訴人有打電話給伊，稱有一塊土地 是他的，他要過戶，伊說伊現在沒有辦法處理這件事情 ，上訴人還說伊有證明要給伊看，伊告知上訴人可以寄 來，但伊現在有其他事情要辦，然後上訴人就一直催一 直催，因為上訴人稱有證據，伊叫上訴人先拿過來，伊 要先瞭解；伊於102年1月間泰盈公司股東臨時會時，沒 有向上訴人胞妹表示土地會歸還，只是沒有時間表，伊 是說伊必需先把有時效性的遺產稅等事情先處理好，到 時候再看土地是誰的；財產是被上訴人的，伊也不可能 去說這些話等語（見原審卷第131頁反面至第133頁）， 足認張麗淑未曾對上訴人承諾被上訴人將移轉系爭土地 予之。又上訴人並未舉證證明張麗鳳亦曾同意將請被上 訴人移轉系爭土地予上訴人一情為真。況縱使張麗淑、 張麗鳳確曾有上揭表示，不過僅屬其等個人片面陳述， 除無從改易上訴人於57年間，客觀上有無與張炳善成立 系爭共同出資契約及與被上訴人成立系爭借名登記契約 等事實外，更不能以此遽認被上訴人本人歷年來確有同 意偕上訴人用益或處分系爭土地至灼。是上訴人所指前 情，均無從採為有利於其認定之依據。至上訴人聲請傳 訊泰盈公司股東林逢寅、陳澤岱，以證明張麗淑曾於泰 盈公司102年1月4日股東會中承諾同意歸還系爭土地云
云（見原審卷第57頁背面）。然張麗淑有無承諾將歸還 系爭土地一事，既無涉於上訴人本件請求有無理由之認 定，業析述如上，則自無調查之必要。
⒊上訴人另復陳稱：被上訴人本人出庭時，對於上訴人是 否曾到其家中拜訪一事急忙否認，惟兩造兩家分明熟識 ，被上訴人急忙否認實顯違常理云云。然被上訴人自始 即迭陳以歷年來均不曾受上訴人請求處理系爭土地用益 處分事宜，上訴人亦未提出其他積極證據以實此情，則 無論被上訴人否認上訴人曾至被上訴人家中拜訪乙節是 否與常情相悖，均不足執此反推上訴人前開陳詞為真。 上訴人上揭所云，誠無可取。
八、綜上所述，陳文濱與張炳善就系爭土地固成立系爭出資契約 ，惟上訴人就陳文濱與被上訴人就系爭土地百分之40之權利 成立借名登記關係未能舉證證明，上訴人自無從受讓陳文濱 對被上訴人就系爭土地百分之40之權利之借名登記法律關係 。從而，上訴人依終止後之借名登記法律關係，併依民法第 179條、類推適用同法第541條第2項規定，請求被上訴人將 系爭土地百分之40之權利移轉登記予上訴人，為無理由，不 應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
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