臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第597號
上 訴 人 楊力達
朱家良
吳美玉（即朱新年之承受訴訟人）
朱姿如（即朱新年之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 劉宏邈律師
複 代 理人 黃子峻律師
被 上 訴人 張永泉
訴訟代理人 沙洪律師
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國103
年5月21日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3128號第一審判決提
起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號建物屋頂平台如附圖所示之A部分水泥花園（面積：3.54平方公尺）、B部分搭架（面積：5.99平方公尺）、C部分藍色鐵梯（面積：1.96平方公尺）、D部分頂樓建物主體（面積：56.62平方公尺）、A+B+C+D+E+F部分之頂樓鐵皮屋頂（面積：124.14平方公尺）拆除，並將上開占用之頂樓平台返還予上訴人及其他全體共有人。
被上訴人應依序給付上訴人楊力達、朱家良、吳美玉、朱姿如各新臺幣玖萬肆仟貳佰玖拾元、玖萬肆仟貳佰玖拾元、肆萬柒仟壹佰肆拾伍元、肆萬柒仟壹佰肆拾伍元，及均自民國一百零二年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國一百零二年五月二十九日起至履行完成本判決主文第二項之日止，按月依序給付上訴人楊力達、朱家良、吳美玉、朱姿如各新臺幣壹仟伍佰柒拾貳元、壹仟伍佰柒拾貳元、柒佰捌拾陸元、柒佰捌拾陸元，及均自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人楊力達、朱家良、吳美玉、朱姿如依序負擔百分之二、百分之二、百分之一、百分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾柒萬零叁佰柒拾陸元供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣伍佰陸拾壹萬壹仟壹佰貳拾捌元供擔保後，得免假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依前開規 定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明； 他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第 175條定有明文。查，上訴人朱新年於民國（下同）104年7 月6日死亡，並據其繼承人吳美玉、朱姿如具狀聲明承受訴 訟，有民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、除戶戶籍謄本可稽 （見本院卷第273至275頁），核與上開規定相符，應予准許 。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 ：上訴人於原審請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段 0○段000○000○0地號（下合稱系爭土地）、門牌號碼臺北 市○○區○○○路0段00巷00號建物（下稱系爭建物）之屋 頂平台（下稱系爭屋頂平台），如附圖所示之增建物【包括 A部分水泥花園（面積：3.54平方公尺）、B部分搭架（面積 ：5.99平方公尺）、C部分藍色鐵梯（面積：1.96平方公尺 ）、D部分頂樓建物主體（面積：56.62平方公尺）、A+B+C+ D+E+F部分頂樓鐵皮屋頂（面積：124.14平方公尺），下合 稱系爭增建物】拆除，並將系爭屋頂平台返還予上訴人等全 體共有人（見原審訴字卷第151頁）；嗣於本院審理中，將 上開聲明更正為：被上訴人應將系爭增建物拆除後之系爭屋 頂平台返還予上訴人及其他全體共有人（見本院卷第264、 277頁）；核屬不變更訴訟標的更正事實上之陳述，非為訴 之變更或追加，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第264頁 反面），先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭屋頂平台為兩造及訴外人朱杜芳禎共 有，詎被上訴人未經上訴人同意，亦無分管協議，無權占用 系爭屋頂平台加蓋系爭增建物，並出租予第三人，侵害上訴 人就系爭屋頂平台之共有權，而受有相當於租金之不當得利 。縱認兩造就系爭屋頂平台成立分管契約，惟依系爭增建物 之建築結構及建築面積，違反臺北市違章建築處理規則第25 條之禁止規定，危害公共安全應屬無效。另被上訴人於整修 系爭增建物時，未經上訴人同意，即在系爭建物2樓外牆上 裝設瓦斯管線及固定支架2支以供系爭增建物使用而為無權 管理共有物，依民法第767條第1項中段規定，自應拆除瓦斯 管線之固定支架1支及螺絲釘2根以回復原狀。為此，爰依民 法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，求為命被上
訴人應將系爭增建物拆除，並系爭屋頂平台返還予上訴人及 其他共有人，且應各給付上訴人起訴前5年相當於租金之不 當得利新臺幣（下同）30萬元（被上訴人每月受有使用系爭 屋頂平台相當於租金之不當得利2萬元，以上訴人楊力達、 朱新年〈朱新年於本院審理中死亡，由其繼承人吳美玉、朱 姿如按應繼分2分之1比例繼承其財產〉、朱家良〈訴外人朱 杜芳禎將其對被上訴人之不當得利請求權讓與上訴人朱家良 〉就系爭屋頂平台應有部分各4分之1，以每月5千元計算結 果，5年合計為30萬元，計算式：5千元×12月×5年＝30萬 元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除系爭增建物、返 還系爭屋頂平台之日止，按月各給付5千元予上訴人，並依 民法第767條第1項中段、第821條規定，請求將系爭建物2樓 外牆上之瓦斯管線固定架1支及螺絲釘2根拆除回復原狀之判 決等語【原審判決被上訴人應將系爭建物2樓外牆上瓦斯管 線固定支架1支及螺絲釘2根拆除回復原狀，並駁回上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴 部分，未據其聲明不服，業已確定，未繫屬本院者，不另贅 述】。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被 上訴人應將系爭增建物拆除，並將系爭屋頂平台返還予上訴 人及其他全體共有人。㈢被上訴人應依序給付上訴人楊力達 、朱家良、吳美玉、朱姿如各30萬元、30萬元、15萬元、15 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至履行上 開第㈡項聲明之日止，按月依序給付上訴人楊力達、朱家良 、吳美玉、朱姿如各5千元、5千元、2,500元、2,500元，及 均自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭增建物係被上訴人之前手阮楊麗鴻於65 年11月3日取得系爭建物4樓所有權後，經由斯時居住於系爭 建物1、2樓之朱勝壽（即斯時系爭建物3樓所有權人朱兆銘 、系爭建物2樓所有權人朱勇雄之父親、系爭建物1樓共有人 朱家良之祖父，亦為朱新年之父親）之同意後始增建，且阮 楊麗鴻增建系爭增建物後，亦未受朱氏家族或上訴人為任何 阻撓、檢舉等行為，其後更負擔系爭增建物之管理費用，迄 至被上訴人於83年買受前均由系爭建物4樓住戶使用系爭屋 頂平台而未見朱氏家族或上訴人有任何異議，顯見彼等與阮 楊麗鴻間就系爭屋頂平台成立分管契約。又系爭建物為舊式 公寓，固未按月收取管理費，惟系爭建物公共設施有修繕必 要時，通知被上訴人支付費用時，被上訴人每次均依全棟5 戶（即系爭建物1至4樓、系爭增建物，合計5戶）中之2戶（
即系爭建物4樓及系爭增建物）比例支付費用，且被上訴人 每年亦依上開比例繳交2戶之抽水肥費用，另於101年7月間 ，上訴人朱新年通知被上訴人系爭建物各樓層樓梯需裝設省 電燈具設備，每戶分攤700元，被上訴人亦繳交1,400元予上 訴人朱新年，上訴人即僱工裝設系爭建物1至4樓及系爭增建 物部分之感應式省電器共計5具，足證兩造間就系爭屋頂平 台確有默示之分管契約存在等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第61頁反面至第62頁、第213 頁、第241頁反面、第90頁反面至第91頁，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠系爭建物於63年7月2日核發使用執照，由朱正雄、朱勇雄 、朱兆銘、朱兆安為原始起造人，於61年1月23日為第1次 所有權登記，分別登記為系爭建物1至4樓之所有權人。有 系爭建物1至4樓之原始登記謄本、使用執照為證（見本院 卷第137至138、145至146、156至157、167至168、236至2 37頁）。
㈡系爭建物之所有權異動如下：
⒈系爭建物1樓（同小段1709建號）之所有權人原為朱正 雄；嗣由朱家良、朱杜芳禎、朱秀娟、朱秀琦、朱智盈 於65年7月8日因繼承取得所有權（原因發生日期：65年 4月28日），應有部分各為5分之1；復由朱家良、朱杜 芳禎於83年11月14日以贈與為登記原因取得系爭建物1 樓所有權，應有部分各為2分之1。有系爭建物1樓之建 物登記謄本、異動索引表為證（見本院卷第130至139頁 ）。
⒉系爭建物2樓（同小段1710建號）之所有權人原為朱勇 雄；嗣由朱新年於78年7月18日以買賣為登記原因取得 所有權（原因發生日期：78年6月10日）。有系爭建物2 樓之建物登記謄本、異動索引表為證（見本院卷第140 至150頁）。
⒊系爭建物3樓（同小段1711建號）之所有權人原為朱兆 銘；嗣由楊力達於91年4月15日以買賣為登記原因取得 所有權（原因發生日期：91年3月19日）。有系爭建物3 樓之建物登記謄本、異動索引表為證（見本院卷第151 至161頁）。
⒋系爭建物4樓（同小段1712建號）之所有權人原為朱兆 安；嗣由阮楊麗鴻於65年11月3日以買賣為登記原因取 得所有權（原因發生日期：65年9月20日）；於81年1月
9日移轉登記為銀翼公司所有（原因發生日期：80年12 月12日）；嗣系爭建物4樓及系爭增建物經臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）拍賣，由王志強拍定於83年5 月3日取得所有權，被上訴人於83年6月8日登記為系爭 建物4樓之所有權人。有臺北地院不動產權利移轉證書 、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地及建 物登記謄本、建築改良物登記簿、異動索引表為證（見 原審訴字卷第12至25頁、本院卷第162至173頁）。 ㈢系爭增建物坐落於系爭屋頂平台如附圖所示，現由被上訴 人占有，其上鐵皮屋頂（即附圖A+B+C+D+E+F部分，合計 面積124.14平方公尺）為被上訴人拍定取得後所增設，有 原審勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所103年1月8日北市 中地測字第00000000000號函及所附之複丈成果圖為證（ 見原審訴字卷第64至66、91至92頁）。四、上訴人主張：被上訴人所有之系爭增建物無權占有系爭屋頂 平台，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定及不 當得利之法律關係，請求被上訴人拆除系爭增建物、返還系 爭屋頂平台及給付相當於租金之不當得利等語，此為被上訴 人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠兩造 就被上訴人占有使用系爭屋頂平台是否存有分管契約？㈡上 訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平台返還 上訴人及全體共有人，並請求給付相當於租金之不當得利， 有無理由？爰析述如下。
五、兩造就被上訴人占有使用系爭屋頂平台是否存有分管契約部 分：
㈠按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部 分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第79 9條第2項後段定有明文。又按共有物，除契約另有訂定外 ，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條 第1項定有明文。次按共有物分管契約係共有人就共有物 管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由 共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第 585號判決意旨參照）。故共有人對於共有物之特定部分 使用收益，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規 定，應經全體共有人協議，如不顧其他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有 人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證 責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明
之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查 ，系爭建物為4層樓建築，1樓至4樓分別為上訴人朱家良 及朱杜芳禎、朱新年、楊力達、被上訴人所有，為兩造所 不爭執（見上開三、㈡），揆諸上開民法第799條第2項後 段之規定，系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人即 兩造及朱杜芳禎之共有部分，任一區分所有權人本於其應 有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任 一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使 用；如欲獨占使用，依98年1月23日修正前之民法第820條 第1項規定，應經全體共有人協議，始得為之，否則即屬 無權占有。
㈡被上訴人辯稱：證人阮楊麗鴻興建系爭增建物時，業經系 爭建物1至3樓所有權人同意，故伊係有權占有系爭屋頂平 台云云。查：
⒈證人阮楊麗鴻於原審到庭結證稱：伊有購買系爭建物4 樓，並在系爭屋頂平台興建增建物並辦理登記；伊有興 建建物主體、花圃、鐵架、樓梯等物，均為伊所興建等 語（見原審訴字卷第146頁反面至第148頁）。再者，系 爭增建物前併同系爭建物4樓經臺北地院為強制執行拍 賣程序，依臺北地院83年5月3日核發之不動產權利移轉 證書所示（見原審訴字卷第16至17頁），系爭增建物之 面積為57.85平方公尺，核與原審現場勘驗時，囑託地 政機關測得系爭增建物主體面積56.62平方公尺大致相 符，有臺北市中山地政事務所103年1月8日北市中地測 字第00000000000號函及所附之土地複丈成果圖為證（ 見原審訴字卷第91至92頁）。另系爭增建物分為主體及 前方白色木造搭架、水泥貼磚花團、藍色鐵製樓梯，建 物內部為1間客廳、1間廚房、1間臥室、1間書房，建物 主體、花圃、搭架、藍色樓梯、上方雨庇，經原審現場 勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審訴字卷 第66、70至81、83、84頁），參以原審提示勘驗現場照 片，經證人阮楊麗鴻證述系爭增建物之格局與其所興建 者大致相合（見原審訴字卷第147頁正、反面）。又依 臺北市政府工務局85年8月26日製作之列管違建紀錄單 所附之系爭屋頂平台照片，尚無系爭增建物之頂樓鐵皮 屋頂（即附圖A+B+C+D+E+F部分，面積：124.14平方公 尺，見本院卷第58頁反面），且被上訴人就其確實增建 上開頂樓鐵皮屋頂乙節亦不爭執（見本院卷第91頁）。 綜上，系爭增建物除其上之鐵皮屋頂外，係由證人阮楊 麗鴻所興建，被上訴人於83年5月25日向王志強購買系
爭建物及增建物後，除加設其上鐵皮屋頂外，未為任何 增建行為乙節，堪以認定。上訴人主張，系爭增建物於 85年8月26日經臺北市政府工務局勘查結果，標示違建 面積為28平方公尺，而系爭增建物之主體面積於原審勘 驗測得之面積為56.62平方公尺，被上訴人顯有擴建系 爭增建物云云，並舉臺北市政府工務局列管違建紀錄單 為證（見本院卷第58頁），惟系爭增建物於83年5月3日 經臺北地院拍賣並發給不動產權利移轉證書時之面積即 為57.85平方公尺，業如前述（見原審訴字卷第17頁） ，自難憑上開事後85年8月26日製作之違建紀錄單（見 本院卷第58頁）而認被上訴人有擴建之情事，故上訴人 此部分之主張，委無可採。又上訴人請求本院勘驗現場 確認系爭增建物是否有擴建之事實，惟被上訴人既否認 有擴建，自難以現場勘驗之調查證據方法指認系爭增建 物是否有擴建之情事，故上訴人此部分之證據調查，核 無必要，併此敘明。
⒉證人阮楊麗鴻證稱：伊在增建過程中及增建後的期間， 沒有遭到建管單位查報處理或是拆除，因為有申請，他 們有來檢驗過，好像在蓋的時候有，蓋完後還有照相； 伊在申請系爭增建物登記時，有告訴住在1、2樓的朱爸 爸（即阮楊麗鴻之前手朱兆安、上訴人楊力達之前手朱 兆銘、上訴人朱新年之父親、上訴人朱家良之祖父朱勝 壽），他沒有表示反對，大家都是好鄰居，蓋增建物的 時候其他鄰居沒有反對或阻撓，當時樓下是朱家的爸爸 媽媽住的，當時有大樓支出需要分攤，他們拿來要伊分 攤伊就分攤，像是水塔、水表、樓梯粉漆伊都有分攤過 ，且伊因為樓上增建戶而多分攤1戶的金額等語（見原 審訴字卷第147、148頁）。惟查，系爭屋頂平台並無申 請核准搭建建物之相關紀錄，此據臺北市建築管理工程 處104年4月13日北市○○○○○00000000000號函覆在 卷（見本院卷第125頁），則證人阮楊麗鴻證稱其有申 請系爭增建物乙節，已有可議。再者，證人阮楊麗鴻興 建系爭增建物時，系爭建物1樓至3樓之所有權人並非朱 勝壽，為兩造所不爭執（見上開三、㈡），證人阮楊麗 鴻或被上訴人就朱勝壽有權代理系爭建物1至3樓之所有 權人同意興建乙節，亦未舉證證明，縱朱勝壽斯時居住 於系爭建物2樓（有朱勝壽之戶籍資料可稽，見本院卷 第113頁反面），並為系爭建物1至4樓之原始起造人即 朱正雄、朱勇雄、朱兆銘、朱兆安之之父親、及嗣後為 系爭建物2樓所有權人朱新年之父親、系爭建物1樓共有
人朱家良之祖父（有戶籍資料可稽，見本院卷第253至 254、112頁），亦難以朱勝壽同意，即認系爭建物1至3 樓之所有權人均同意證人阮楊麗鴻興建系爭增建物。被 上訴人辯稱：證人阮楊麗鴻興建系爭增建物時，系爭建 物3樓之所有權人朱兆銘甫20餘歲、被上訴人朱家良年 僅1歲餘，應認朱勝壽係有權決定者云云。查，朱兆銘 為36年5月30日出生（有其戶籍資料可稽，見本院卷第 114頁），於證人阮楊麗鴻於65年間取得系爭建物並興 建系爭增建物時，係逾29歲之成年人，當有辨別事理能 力而無由其父朱勝壽代理之必要。至上訴人朱家良於證 人阮楊麗鴻興建系爭增建物時固未成年（朱家良於64年 1月6日出生，有其戶籍資料可稽，見本院卷第112頁） ，然其仍有法定代理人朱杜芳禎可代理其為同意與否之 意思表示（朱家良之父朱正雄於65年4月28日死亡，參 系爭建物1樓之繼承登記原因發生日期，見本院卷第138 至139頁），亦無由朱勝壽代理為同意之必要。綜上， 依證人阮楊麗鴻之證述內容，難認其興建系爭增建物時 ，業經斯時系爭屋頂平台之全體共有人同意，故被上訴 人辯稱證人阮楊麗鴻興建系爭增建物時，業經全體共有 人同意並成立分管契約，委無可採。
㈢按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照 ）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示， 除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。查，被上訴 人辯稱：證人阮楊麗鴻興建系爭增建物後迄今，系爭屋頂 平台之占有人均有分擔系爭建物管理費用，且多年來均無 人異議，足認兩造間就系爭屋頂平台有默示之分管契約存 在云云，並舉證人阮楊麗鴻證詞及照片5幀（見原審訴字 卷第147、131頁）為證。然縱依證人阮楊麗鴻所述其於興 建系爭增建物時，其他鄰居沒有反對或阻隢，然此沈默係 單純之不作為，並非以舉動或其他情事間接為意思表示， 不生默示同意之法律效果。且阮楊麗鴻、被上訴人於共有 之系爭屋頂平台使用系爭增建物，依使用者付費之觀念， 不論其占有系爭屋頂平台是否有正當權源，本即應就占用 系爭屋頂平台支付公共費用，自難據此即認系爭屋頂平台 之全體共有人默示同意其占用使用系爭屋頂平台。此外， 被上訴人復未舉證證明系爭屋頂平台之全體共有人曾同意 或默示同意證人阮楊麗鴻興建系爭增建物，則其主張兩造
及其他共有人已就系爭屋頂平台成立默示分管契約云云， 尚無足取。
㈣綜上，證人阮楊麗鴻於興建系爭增建物時，並未與斯時系 爭屋頂平台之全體共有人就系爭屋頂平台成立分管契約， 亦未成立默示之分管契約；被上訴人向前手購買系爭建物 4樓及系爭增建物，取得系爭增建物事實上處分權，自無 從繼受系爭屋頂平台之分管契約。被上訴人就系爭屋頂平 台排除其他共有人使用，即為無權占有系爭屋頂平台，應 堪認定。
六、就上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平台 返還上訴人及全體共有人，並請求給付相當於租金之不當得 利有無理由部分：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法 第767條中段、第821條分別定有明文。查，被上訴人所有 之系爭增建物無權占有系爭屋頂平台，業如前述，揆諸上 開規定，上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物，並將系爭 屋頂平台返還上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予 准許。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例參照）。被上訴人以系爭增建物 無權占有系爭屋頂平台則上訴人請求被上訴人給付無權占 有該部分屋頂平台相當於租金之不當得利，自屬有據。再 依原審勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖 所示（見原審訴字卷第66、91至92頁），系爭屋頂平台上 如原判決附圖所示之A、B、C、D部分，分別建有水泥花圃 、搭架、藍色鐵梯、頂樓建物主體；E、F所示區域固無增 建物，惟其上有鐵皮屋頂同時遮蔽A、B、C、D之增建物， 應認E、F區域亦有排除他人使用；故依上開複丈結果，被 上訴人係使用系爭屋頂平台中之124.14平方公尺。 ㈢再按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分 之10為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法 申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報 地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施 行細則第21條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申 報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程
度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號 判例參照）。爰審酌系爭土地屬城市地方土地，位於臺北 市中山區新生北路1段附近，臨新生高架道路、吉林路、 松江路，有空照圖為證（見原審調字卷第20頁），足見系 爭土地交通便利；系爭增建物為被上訴人之前手阮楊麗鴻 於65年間興建，其他之共有人長期保持沈默，所受損害應 非鉅，被上訴人於83年6月8日取得系爭建物4樓及系爭增 建物所有權（見上開三、㈡、⒋），迄上訴人102年5月21 日提起本件訴訟時（有原法院於民事起訴狀蓋印戳記為憑 〈見原審調字卷第2頁〉），占有使用系爭增建物期間近2 9年，並依前述上訴人取得系爭建物1至3樓所有權之期間 （見上開三、㈡、⒈至⒊）等一切情狀，認以系爭建物所 坐落之土地申報地價百分之6作為計算本件不當得利之基 礎，核屬適當。而依系爭土地102年1月之申報地價為每平 方公尺5萬0,640元（有系爭土地地價謄本可稽，見本院卷 第314、315頁）、系爭屋頂平台占有使用系爭土地5分之1 （系爭建物共4層樓，加計系爭屋頂平台後，合計有5層樓 ）比例計算結果，被上訴人每月所受相當於租金之不當得 利為6,286元（124.14平方公尺×申報地價5萬0,640元× 6%×1/5÷12個月≒6,286元，元以下四捨五入），應為適 當。上訴人雖舉網站資料（見本院卷第311頁正、反面） ，主張按被上訴人每月受有2萬元之相當於租金之不當得 利云云，然上開資料究非被上訴人實際出租系爭增建物所 得，自難憑採。
㈣又不當得利請求權係獨立可分，乃各區分所有權利主體單 獨享有之，各共有人僅能就自己應有部分所得請求之不當 得利而為主張。查，系爭建物共4戶（見上開三、㈠）， 每戶僅能請求4分之1之不當得利。則上訴人請求被上訴人 依序給付楊力達、朱家良（朱杜芳禎將其對被上訴人此部 分債權讓與朱家良，有債權轉讓同意書為證，見本院卷第 269頁）、吳美玉、朱姿如起訴前5年之相當於租金之不當 得利各9萬4,290元、9萬4,290元（計算式：6,286元×1/4 ×12月×5年＝9萬4,290元）、4萬7,145元、4萬7,145元 （計算式：9萬4,290元×1/2〈應繼分比例〉＝4萬7,145 元），並自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除系爭增建物並 返還系爭屋頂平台之日止，依序按月給付上訴人楊力達、 朱家良、吳美玉、朱姿如各1,572元、1,572元（計算式： 6,286元×1/4≒1,572元，元以下四捨五入）、786元、78 6元（計算式：6,286元×1/4×1/2≒786元，元以下四捨
五入），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。
七、從而，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條、第179條 規定，請求被上訴人拆除系爭增建物並返還系爭屋頂平台， 並依序給付上訴人楊力達、朱家良、吳美玉、朱姿如各9萬 4,290元、9萬4,290元、4萬7,145元、4萬7,145元，及均自 起訴狀繕本送達之翌日即102年5月29日（被上訴人於102年5 月28日收受起訴狀繕本，有送達證書可稽，見原審調字卷第 23頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起 訴狀繕本送達之翌日即102年5月29日起至拆除系爭增建物並 返還系爭屋頂平台之日止，按月依序給付上訴人楊力達、朱 家良、吳美玉、朱姿如各1,572元、1,572元、786元、786元 ，及均自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，為 無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就上開應予准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造 均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。