臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第487號
上 訴 人 范良明
訴訟代理人 戴紹玲
被 上訴人 范學文
兼訴訟代理人 范良華
上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國103年3
月14日臺灣桃園地方法院102年度訴字第844號第一審判決提起上
訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院提出上證一至上證五（見本院卷第23-28 頁）、被上訴人於本院提出被上證二（見本院卷第124-131 頁）均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應 准其提出。
二、上訴人起訴主張：伊為使被上訴人范良華向臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）投標購買坐落新竹市○○段○○段0○0 地號土地應有部分暨其上同段113、114建號即門牌號碼新竹 市○○路00巷0號7樓之1、7樓之2之房屋（下稱系爭房地） ，於民國95年4月7日提供伊所有坐落新竹市○○路00巷00號 之房地為擔保，向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱 國泰人壽）貸款新臺幣（下同）200萬元，國泰人壽於95年4 月10日將200萬元匯入伊指定之帳戶，伊於95年5月9日簽發 票面金額150萬元、受款人為被上訴人范學文之銀行本票交 予范良華（下稱系爭借款），並約定借款期間為1年。詎還 款日期屆至，迭經催討，范良華迄未償還，伊自得請求范良 華清償上開款項。又范良華係以范學文名義標得系爭房地， 渠等二人間就此成立借名登記契約，其未終止該借名登記契 約，請求范學文將系爭房地所有權移轉登記於自己名下，任 令系爭借款債務屆期未能償付，顯有怠於行使權利之情，伊 自得行使代位權。爰依消費借貸及代位權之法律關係，求為 命㈠范良華給付伊150萬元，及自96年5月10日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈡范學文將系爭房地所有權移轉登 記予范良華；㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。 另於本院補充：國泰人壽於95年4月10日將200萬元匯入伊指 定之帳戶後，伊將國泰世華商業銀行股份有限公司竹城分行
（下稱國泰世華銀行）簽發之發票日95年5月9日、金額150 萬元、受款人為伊之支票背書轉讓並交付予范良華，范良華 執此支票於95年5月21日交付法院作為得標保證金之用等語 。
三、被上訴人則以：伊否認兩造間有消費借貸關係，上訴人須就 兩造間有消費借貸合意及交付借款負舉證責任。又依新竹地 院101年度訴字第227號判決可知，上訴人所交付150萬元係 為償還范良華先前之代墊款，並用以取回其先前所簽發之28 0萬元本票。上訴人前以范學文為被告提起清償借款之訴， 經原法院100年度訴更字第4號確定判決認定渠等間未有消費 借貸法律關係，非可以此即推論消費借貸關係存於上訴人及 范良華間。且范良華亦無民法第242條所述情形，上訴人自 不得主張代位范良華請求范學文移轉系爭房地所有權。退步 言之，如認兩造間消費借貸關係存在，則依本院102年度上 易字1107號判決，范良華可向上訴人請求返還1,821,340元 ，范良華依法主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡范良華應給付上訴人150萬元，及自96年5月10日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
㈢范學文應將系爭房地所有權移轉登記予范良華。 ㈣就第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：
㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執事實：
㈠范良華為范學文之父親、上訴人之弟。
㈡坐落新竹市○○段○○段000地號土地應有部分8分之1暨其 上同段113、114建號即門牌號碼新竹市○○路00巷0號7樓之 1、7樓之2房屋所有權全部（即系爭房地）原為范良華所有 ，於95年間因遭債權人向新竹地院聲請強制執行，范良華為 標得系爭房地，須繳納投標保證金150萬元，其與上訴人約 定，由上訴人向國泰人壽借款200萬元，范良華並借用其子 范學文之名義擔任該借款之連帶保證人，上訴人於借得200 萬元後，將其中150萬元委由國泰世華銀行簽發發票日為95 年5月9日、受款人為上訴人之支票一紙，上訴人在系爭支票 背書後交付范良華，范良華旋即於同日借用范學文之名義標 得系爭房地，並將上訴人交付之上開150萬元支票作為繳納 系爭房地得標保證金之用，有土地及建物登記謄本、借據、 投標書、投標保證金封存袋、保證金臨時收據、轉帳收入傳
票、存款取款憑條、支票（見原審卷第8-17、61頁、本院卷 第23-30頁）。
㈢范良華、范良麟、上訴人等3人（下合稱范良華等3人）以訴 外人范嘉瑩名義向國泰世華銀行貸款850萬元後，以之借款 予訴外人東展公司，經范良華墊付後，范良華等3人就上開 國泰世華銀行貸款應共同承擔，每人應分擔之數額為1,821, 340元，見本院102年度上易字第1107號民事判決。六、上訴人主張其借款150萬元予范良華供標購系爭房地之用， 然范良華屆期未清償，且未終止借名登記契約，請求范學文 將系爭房地所有權移轉登記於自己名下，其自得請求范良華 返還150萬元，並代位范良華請求范學文將系爭房地所有權 移轉登記予范良華云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人與范良華間就系爭150 萬元是否成立消費借貸關係？㈡范良華主張以其墊付三兄弟 借貸850萬元經計算上訴人應分攤之數額1,821,340元為抵銷 ，是否有理由？㈢上訴人本於代位權請求將范學文之系爭房 地移轉予范良華是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人與范良華間就系爭150萬元成立消費借貸關係： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約 定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定 返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上 之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別 定有明文。是消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最 高法院93年度台上字第53 1號、96年度台上字第1940號、98 年度台上字第1045號判決參照）。本件上訴人主張：范良華 於95年5月9日向其借款150萬元，其並已將150萬元交付范良 華，范良華迄未返還，其得依消費借貸之法律關係，請求范 良華返還上開借款等語，范良華雖自承曾收受系爭150萬元 款項，惟否認兩造間就消費借貸之意思表示達成合致之事實 ，揆諸前開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責 任。
⒉經查：
⑴上訴人前以系爭150萬元係范學文所借，而向原法院起訴 請求范學文返還系爭150萬元，經原法院以100年度訴更字
第4號事件審理時，范學文委任范良華為訴訟代理人，並 於該事件提出答辯狀抗辯：系爭150萬元原係上訴人向國 泰人壽借貸而來，並以范學文為連帶保證人，范良華或范 學文若將系爭150萬元借款返還上訴人本人，而上訴人如 未將系爭150萬元返還國泰人壽，則國泰人壽勢必向連帶 保證人范學文追償，如此則范學文一家將付出兩次150萬 元，為避免此重大風險，故當初曾口頭約定由真正借款人 范良華代上訴人向國泰人壽償還本息，以作為向范良明返 還本件借款之方法，且國泰人壽亦係以手機簡訊向范良華 催繳本息，由事足證⑴本件借款之真正債務人係范學文之 父范良華，⑵雙方約定之清償方式為由范良華代上訴人向 國泰人壽繳納本息等語（見原審卷第57-60頁）。準此， 被上訴人於前案訴訟中已自認系爭借款之真正債務人係范 良華一節，應堪認定。再者，范良華於本件自認係為標得 系爭房地，須繳納投標保證金150萬元，而與上訴人約定 ，由上訴人向國泰人壽借款200萬元，范良華並借用其子 范學文之名義擔任該借款之連帶保證人，上訴人於借得 200萬元後，將其中150萬元委由國泰世華銀行簽發發票日 為95年5月9日、受款人為上訴人之支票一紙，上訴人在系 爭支票背書後交付范良華，范良華旋即於同日借用范學文 之名義標得系爭房地，並將上訴人交付之上開150萬元支 票作為繳納系爭房地得標保證金之用等情，已如前述，益 證范良華係為標得系爭房地始向上訴人借款150萬元。從 而，范良華既為籌措投標系爭房地之保證金150萬元，而 由上訴人出面向國泰人壽借款，並借用范學文之名義擔任 系爭借款之連帶保證人，嗣上訴人亦將系爭150萬元交予 范良華，並由范良華繳納上開貸款之本息，自堪認上訴人 主張其與范良華間就系爭150萬元款項已成立消費借貸契 約一節，要可採信。
⑵雖被上訴人抗辯：依新竹地院101年度訴字第227號判決可 知，上訴人所交付系爭150萬元係為償還范良華先前之代 墊款，並用以取回其先前所簽發之280萬元本票云云。然 查，該判決認定之事實與本院認定之前揭事實不符，已難 採信，且該判決之當事人為范良華與訴外人范嘉瑩、范良 麟，上訴人於該判決審理時，亦未參與（上訴人係該案判 決後上訴本院時始參加訴訟）是該判決認定事實之效力尚 無從拘束上訴人。且如系爭150萬元確係上訴人償還范良 華之代墊款，則范良華何須借用其子范學文之名義擔任上 訴人向國泰人壽借款之連帶保證人？又何須代上訴人繳納 系爭貸款之本息？遑論其等間就應返還之代墊款數額始終
所有爭執，迄本院102年度上易字第1107號判決確定前， 尚無定論。是被上訴人抗辯系爭150萬係上訴人償還范良 華之全墊款云云，尚不足採。
㈡范良華抗辯以其墊付三兄弟借貸850萬元經計算上訴人應分 攤之數額1,821,340元為抵銷，應屬可採： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 本文定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為 形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院 裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判例參照）。查 范良華等3人以范嘉瑩名義向國泰世華銀行貸款850萬元後， 以之借款予訴外人東展公司，經范良華墊付後，范良華等3 人就上開國泰世華銀行貸款應共同承擔，每人應分擔之數額 為1,821,340元，業如前述，是以，范良華因向上訴人借款 系爭150萬元而對其負有債務，上訴人亦因分擔范良華墊付 款1,821,340元，而對范良華負有債務，是其雙方所負之債 務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之， 其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述 ，則范良華抗辯：其以上訴人應分擔墊付款與系爭150萬元 借款為抵銷一節，應屬可採。
⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係 ，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條第1項參照。查范良華應返還上訴人系爭150萬元借款，而 上訴人應分擔范良華墊付款1,821,340元，范良華已行使抵 銷之意思表示，業如前述，則溯及最初得為抵銷時，范良華 應返還上訴人之系爭150萬元借款及遲延利息，既未逾上訴 人應分擔墊付款1,821,340元之數額，自堪認上訴人對范良 華之系爭借款及遲延利息等債權已於抵銷之數額內消滅。 ㈢上訴人本於代位權請求將范學文之系爭房地移轉予范良華， 為無理由：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權 利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在 ，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274 號判例參照）。基前所述，上訴人對范良華之系爭借款本息 ，已因范良華行使抵銷而消滅，則上訴人對范良華已無系爭 150萬元借款債權關係存在，揆諸前揭說明，其已無從行使 代位權，因此，上訴人本於代位權請求將范學文之系爭房地 移轉予范良華，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人對范良華之系爭150萬元借款本息債權既 已因抵銷而消滅，則上訴人本於消費借貸之法律關係請求范 良華給付系爭150萬元本息，及本於代位權請求范學文將系 爭房地移轉予范良華，均無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原 判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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