臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第389號
上 訴 人 鄭如惠
鄭春櫻
鄭為然
共 同
訴訟代理人 林殷廷律師
被上訴人 邱郁婷
訴訟代理人 李志澄律師
複代理人 林美伶律師
參加人 方朱衣絹
訴訟代理人 陳錦隆律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年3月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第868號第一審判決
提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用及參加費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國(下同)102年4月25日向參加人 購買其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○00000○000 地號土地各2/6應有部分(下合稱系爭土地)，現為系爭土地 之所有權人。緣參加人之父朱萬吉於81年間向朱介國、謝文 良、黃秀明、葉年青等人(下稱朱介國等人)借款新臺幣(下 同)500萬元，以系爭土地為擔保，設定抵押權登記予朱介國 等人。嗣無力償還，遭朱介國等人聲請法院強制執行拍賣土 地，朱萬吉為保有系爭土地，於87年11月24日向上訴人之父 鄭西湖洽借570萬元，並將系爭土地所有權狀正本、印鑑證 明、身分證件、戶籍謄本等交付予鄭西湖，復於87年11月25 日書立「提供土地擔保抵押設定借款契約書」及「抵押權設 定特約事項」以為擔保。嗣朱介國等人於88年6月15日與朱 萬吉達成以650萬元還款之協議，並撤回上開強制執行之聲 請。詎鄭西湖竟於89年1月31日擅自書立土地抵押權設定契 約書，以系爭土地向臺北市松山地政事務所(下稱松山地政 事務所)申辦擔保債權總額1,350萬元之抵押權登記予鄭西湖 ，經松山地政事務所以89年信義字第021550號收件，於89年 2月3日完成登記(下稱系爭抵押權)。惟系爭抵押權登記之債 權總額為1,350萬元，與參加人、鄭西湖間前約定之570萬元 不符，且擔保之原因記載為「所有權買賣價款之反擔保登記 」，然參加人與鄭西湖間就系爭土地並無買賣及支付價款情
事，系爭抵押權所擔保之買賣債權不存在，基於債權之從屬 性，系爭抵押權亦不存在，應予塗銷。縱參加人與鄭西湖間 有借款債權存在，伊向參加人購買系爭土地後，已於98年12 月23日交付面額350萬元、300萬元之價金支票各1紙予鄭為 然兌現，前開借款債務已清償完畢，系爭抵押權已無存在之 必要。又鄭西湖業於94年12月31日死亡，由上訴人鄭為然、 鄭如惠、鄭春櫻共同繼承。爰依民法第767條第1項中段、第 759條、第1147條、第1148條規定，聲明請求上訴人就系爭 抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等情。(原審為上訴人應辦 理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷之判決，上訴人不服，提 起上訴)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：參加人前於81年間提供原所有之系爭土地及同 小段205地號土地(該205地號土地於87年3月16日以徵收為原 因移轉登記為臺北市所有)，設定權利價值500萬元之抵押權 登記予朱介國等人，擔保朱萬吉向朱介國等人之借款債權。 因無力清償，遭朱介國等人於87年間聲請拍賣系爭土地，參 加人及朱萬吉為免系爭土地遭法院拍賣，向鄭西湖借款500 萬元提存至法院而停止拍賣，並於87年11月24日、25日與鄭 西湖簽立「提供土地擔保抵押權設定借款契約書」、「抵押 權設定特約事項」、「借款證明」等文件，約定將來以系爭 土地設定擔保債權額570萬元之抵押權予鄭西湖，以擔保500 萬元借款及鄭西湖先行墊付之相關律師費用、行政規費及稅 款(下稱行政稅款)。嗣參加人、朱萬吉於88年6月15日與朱 介國等人就500萬元借款以650萬元達成和解，再向鄭西湖借 款150萬元，由鄭西湖支付150萬元予朱介國等人，故參加人 、朱萬吉向鄭西湖之借款總額由500萬元變更為650萬元，連 同鄭西湖墊付之行政稅款，借款本金已達778萬0,627元，再 加計「提供土地擔保抵押權設定借款契約書」約定之18%利 息，亦達1000餘萬元，參加人雖於98年12月24日給付650萬 元，依民法第323條先抵充費用及利息之規定，上開金額尚 不足支付利息，上開借款尚未完全清償等語置辯。並於本院 上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、參加人陳述：伊對於系爭抵押權之設定並不知情，與鄭西湖 間無設定系爭抵押權之合意。且未出售系爭土地予鄭西湖， 系爭抵押權所擔保之買賣價金1,350萬元債權不存在；縱有 抵押債權存在，惟伊僅向鄭西湖借款650萬元，利息、遲延 利息、違約金未經抵押權登記，非系爭抵押權擔保之範圍，
伊已清償650萬元，抵押債權已不存在，系爭抵押權應予塗 銷等語。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地原為參加人所有，於102年4月25日出售予被上訴人 ，並於同年6月25日完成所有權移轉登記，有系爭土地之土 地登記謄本附卷可參(原審卷第6-8頁)。
(二)參加人前於81年間，提供系爭土地及同小段205地號土地(該 205地號土地於87年3月16日以徵收為原因移轉登記為臺北市 所有)，設定權利價值500萬元之抵押權予朱介國等人，擔保 朱萬吉向朱介國等人所借500萬元借款債務，登記債權範圍 為謝文良、朱介國各2/6，黃秀明、葉年青各1/6，嗣朱介國 於87年10月8日將其債權以150萬元轉讓與訴外人李連倉，並 約定仍以朱介國為該抵押權之登記權利人，暫不更改等情， 有協議書之附表、債權讓渡契約書在卷可憑(原審卷第80、8 2)。
(三)87年間，朱介國等人以參加人未清償借款為由，向原法院民 事執行處聲請強制執行拍賣系爭土地，經原法院以87年度執 字第5094號受理。參加人及朱萬吉為保有系爭土地所有權， 向鄭西湖借款，於87年11月24日與鄭西湖簽立「提供土地擔 保抵押設定借款契約書」、同年月25日簽立「抵押權設定特 定事項」及出具實收借款金額為570萬元之「借款證書」予 鄭西湖(原審卷第65-71頁)。鄭西湖、朱萬吉於87年11月25 日為參加人之共同代理人，向原法院清償500萬元，而停止 拍賣系爭土地，有執行筆錄可參(本院卷第179頁)(四)參加人及朱萬吉於88年6月15日就上開強制執行事件，在林 宏信律師見證下，與朱介國等人之代理人廖永信達成和解協 議，確認參加人及朱萬吉就該事件尚未清償之債權、遲延利 息、違約金總額為650萬元，於參加人及朱萬吉給付650萬元 後，雙方之債權債務關係全部消滅，朱介國等人應向原法院 撤回87年度執字第5094號強制執行事件之聲請，並塗銷抵押 權登記，有協議書在卷可稽(原審卷第74-79頁)。(五)朱介國等人已於88年12月27日具狀撤回原法院87年度執字第 5094號執行事件之聲請，原法院於89年1月20日發函通知松 山地政事務所塗銷抵押權登記，該所於89年1月26日塗銷朱 介國等人之抵押權登記，有原法院執行處88年12月27日通知 、89年1月20日囑託塗銷查封登記書、系爭204地號土地異動 索引附卷可憑(原審卷第95、96、139頁)。(六)鄭西湖於89年2月2日委託鄭為然為代理人，向松山地政事務 所提出土地登記申請書、立約日期89年1月31日之土地、建 築改良物抵押權設定契約書，申請辦理以系爭土地為抵押物
，擔保債權總金額1,350萬元，存續期間自89年1月31日起至 同年6月30日止，清償日期為89年6月30日，權利人為鄭西湖 ，義務人為參加人，連帶債務人為參加人及朱萬吉之抵押權 登記，經松山地政事務所以89年信義字第021550號收件，於 89年2月3日完成登記；土地、建築改良物抵押權設定契約書 上利息、遲延利息、違約金均記載「無」；聲請登記以外之 約定事項欄第2點記載：「2.本件係宗地所有權買賣價款之 反擔保登記。為已付款之證明，約定自即日起至89年6月30 日止，義務人循法律途徑騰空地上物辦理土增稅優惠稅率交 地；如未能履約交付土地者，視為違約，願無條件接受任何 罰則，賠償權利人一切損失，但相對於權利人在屆期日前中 止本約時，上該已付款得沒收，同時本約作廢。倘若另有殷 實買主願以優於本宗買賣價款成交者，差價對分，則不在此 限，雙方無異議」等語，有土地登記申請書、土地、建築改 良物抵押權設定契約書附卷可查(原審卷第48-51、72-73頁) 。
(七)鄭西湖於94年12月31日死亡，由鄭為然、鄭如惠、鄭春櫻共 同繼承，有繼承系統表、戶籍謄本可查(原審卷第20-27頁) 。
(八)被上訴人簽發面額350萬元、300萬元，發票日均為98年12月 23日之支票各1紙，經由參加人背書轉讓予鄭為然，鄭為然 已於98年12月24日提示兌現，有該2張支票附卷可參(原審卷 第115-116頁)。
(九)參加人與鄭西湖間就系爭土地並未成立買賣契約。五、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張，參加人與鄭西湖間並無設定系爭抵押權之合 意，亦未與鄭西湖成立系爭土地之買賣契約，前向鄭西湖之 借款已清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，請求 上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷等語，為上訴人否 認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠參加人與 鄭西湖間是否有設定系爭抵押權之合意？㈡系爭抵押權擔保 之債權為何(買賣或借貸)？該買賣或借款債權於申請抵押權 登記時是否存在？㈢若為借款債權，系爭抵押權擔保之借款 債權至98年12月24日之金額為何？是否已清償完畢？㈣被上 訴人請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有 無理由？以下分述之：
(一)參加人與鄭西湖間是否有設定系爭抵押權之合意？１、經查，參加人之父朱萬吉於81年間曾以系爭土地為擔保，向 朱介國等人抵押借款500萬元，屆期無力償還，遭朱介國等 人聲請法院拍賣系爭土地，參加人及朱萬吉為免系爭土地遭
拍賣，轉向鄭西湖借款500萬元，由朱萬吉於87年11月24日 代理參加人與鄭西湖簽立「提供土地擔保抵押借款契約書」 ，約定：「因正急用，參加人願將繼承取得之系爭土地向 鄭西湖抵押擔保借款新台幣570萬元整。言明月息1.5%，2 個月為期，屆清償日期清償之。清償日期：中華民國88年 1月23日。參加人如欲於屆清償期日時延期償還本金者， 應予屆期前15日徵獲鄭西湖之書面同意，得另訂契約展延之 。(但以順延壹期為限)。如過期不予清償或故意逾期、延 期者，任憑鄭西湖將參加人所押土地變賣抵價，如仍有不足 ，仍由參加人負責，事出二願，各無異議。參加人自即日 起，將土地所有權狀正本2份、印鑑證明書2份、所有權人身 份證明文件：身份證影本2份、戶籍謄本2份、戶口名簿影本 2份等證件，另地價稅單(完納稅單)委託鄭西湖尋洽殷實買 主，與其談妥對參加人有益和條件與參加人完成簽約，讓售 本抵押設定之土地持分所有權，屆時優先償付本借款，並且 於臺北地方法院87年度民執未字第5094號及87年度偵字第12 604號之協調與和解，任一獲至確定塗銷登記時，雙方會同 辦理抵押權設定登記(登記金額為新臺幣柒佰萬元整)，且於 歸返借款清訖後，鄭西湖交還原證件。…」、「立約人甲方 ：方朱衣絹朱萬吉代」、「立約人乙方：鄭西湖鄭為然代」 、「甲方代理人兼連帶保證人：朱萬吉」等語(原審卷第65 -67頁)；嗣於87年11月25日由鄭為然與朱萬吉二人共同代理 參加人向執行法院提出500萬元後停止拍賣；朱萬吉另於88 年6月15日代理參加人就上開強制執行事件，與朱介國等人 之代理人廖永信以650萬元達成和解協議，朱介國等人嗣於8 8年12月27日向原法院撤回87年度執字第5094號強制執行事 件之聲請，並由執行法院於89年1月20日通知松山地政事務 所塗銷抵押權登記，該所已於89年1月26日塗銷朱介國等人 之抵押權登記等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡㈢㈣ ㈤)。上開「提供土地擔保抵押借款契約書」第6條既約定， 如原法院87年度執字第5094號案之抵押權塗銷登記時，參加 人應辦理抵押權登記予鄭西湖等語(原審卷第66頁)，而松山 地政事務所已於89年1月26日塗銷朱介國等人之抵押權登記 ，已如前述，故參加人以系爭土地為鄭西湖辦理抵押權登記 之條件已成就，則鄭為然代理鄭西湖辦理系爭抵押權登記予 鄭西湖，乃依上開約定之合意而為，並不違背立約之真意， 被上訴人主張參加人與鄭西湖並無設定系爭抵押權登記之合 意，是鄭西湖擅自為之云云，並無可採。
２、次查，參加人之夫方國成於99年5月3日答覆高雄市政府教育 局政風室有關97年財產申報事項之說明為：「方國成97年財
產申報案，漏報配偶方朱衣絹抵押不動產予鄭西湖之借款1, 350萬元部分，此款項係申報人岳父(朱萬吉)因處理繼承當 時向未成年之申報人配偶(參加人)所隔代繼承之土地問題， 向鄭西湖借款650萬元，且因無法償還本金與利息，因此被 抵押設定1,350萬元，此債務至今尚未歸還，需等出售該土 地後，由買方代為清償」等語；並附上參加人之父朱萬吉同 日之切結書說明：「一、…本人徵得鄭西湖先生之同意借款 650萬元，先於拍賣前一刻即時撤銷最後一次之拍賣，並與 拍賣人協議和解並撤銷查封及辦理押新登記。借款後，因無 法償還本金與利息，於89年1月言明，暫定半年內出售上該 土地時優先償返鄭西湖先生之借款，因此以上開土地抵押設 定1,350萬元。二、上該土地因繼承前即被無權占用，買賣 一直無法順利完成，因此上該土地抵押設定之1,350萬元債 務也一直未償還」等語，有高雄市政府教育局於104年1月8 日函在卷可查(本院卷第136頁、136頁反面)。益徵，參加人 及朱萬吉向鄭西湖借款後，屆期無力清償，始於朱介國等人 之抵押權登記塗銷後，依約辦理系爭抵押權登記予鄭西湖無 疑，則上訴人主張參加人與鄭西湖間有設定系爭抵押權登記 之合意，洵屬有據。
(二)系爭抵押權擔保之債權為何(買賣或借貸)？該買賣或借款債 權於申請抵押權登記時是否存在？
被上訴人主張，縱參加人與鄭西湖間有設定抵押權之合意， 惟系爭抵押權係擔保系爭土地之買賣價金，擔保權利總金額 為1,350萬元，惟參加人與鄭西湖並無系爭土地之買賣，無 買賣價金存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云。１、系爭抵押權擔保之債權為何(買賣或借貸)？ 經查，朱萬吉於向鄭西湖借款500萬元時，所簽立之「提供 土地擔保抵押借款契約書」第3、4、5條已約定，借款之清 償日期為88年1月23日，逾期不予清償，任憑鄭西湖將參加 人所押土地變賣抵價，如仍有不足，仍由參加人負責，及參 加人委託鄭西湖尋求買主，以讓售款優先償付本借款等語， 已如前述，而參加人於88年1月23日時並未清償，鄭西湖自 可依約變賣系爭土地，以買賣價金抵償上開借款，則鄭為然 代理鄭西湖辦理系爭抵押權時，於聲請登記以外之約定事項 欄第2點記載：「本件係宗地所有權買賣價款之反擔保登記 」等語(原審卷第51頁)，與上開約定並無不合。再參酌高雄 市政府教育局於104年1月8日函附朱萬吉於99年5月3日之切 結書所載：借款後，因無法償還本金與利息，於89年1月言 明，暫定半年內出售上該土地時優先償還鄭西湖先生之借款 ，上該土地因繼承前即被無權占用，買賣一直無法順利完成
，因此上該土地抵押設定之1,350萬元債務也一直未償還等 語(本院卷第136頁反面)，足見，參加人提供系爭土地係擔 保朱萬吉向鄭西湖之借款，並委託鄭西湖出售系爭土地，以 出賣之價款清償該借款，惟於出售前先設定系爭抵押權予鄭 西湖至明，則上訴人辯稱系爭抵押權所擔保者為朱萬吉向鄭 西湖之借款債權，非買賣價金，應屬有據。
２、系爭抵押權擔保之借款債權於申請抵押權登記時是否存在？ 再查，參加人及朱萬吉於88年6月15日就上開強制執行事件 ，與朱介國等人之代理人廖永信達成650萬元之和解協議(不 爭執事項㈣)，並有協議書在卷可稽(原審卷第74-79頁)，協 議書第2條給付方式，約定由朱萬吉簽發面額150萬元之本票 交由林宏信律師收執，俟參加人及朱萬吉向臺北地院取回50 0萬元提存金後，林宏信律師再將上開本票或同額之現金交 付廖永信，該500萬元提存金則俟塗銷抵押權登記後，由林 宏信律師交予廖永信等語(原審卷第75頁)，嗣朱介國等人已 塗銷抵押權登記，已如前述(不爭執事項㈤)，可見廖永信已 取得650萬元之款項甚明。次查，朱萬吉向鄭西湖借款500萬 元時，除於87年11月24日與鄭西湖簽立「提供土地擔保抵押 權設定借款契約書」外，另於87年11月25日與鄭西湖簽立「 抵押權設定特約事項」，已如前述(不爭執事項㈢)，該特約 事項最後1條末端另以手寫文字記載：「追約：增加借款及 抵押登記(廖永信和解金及應付利息)」，並蓋有參加人及朱 萬吉之印章(原審卷第70頁)；再參酌前開朱萬吉之切結書， 已說明向鄭西湖借款650萬元等情，則上訴人辯稱，朱萬吉 借款500萬元後，為與朱介國等人之代理人廖永信和解，另 向鄭西湖借款150萬元以為周轉等語，應可採信。而上開87 年11月24日簽立之「提供土地擔保抵押設定借款契約書」第 2條已約定借款之月息為1.5 %(原審卷第65頁)，則以本金 650萬元加計自87年11月24日起至89年1月31日設定系爭抵押 權止(約1年2月)按年息18%( 1.5%×12)計算之利息後約為 786萬5千元，是以鄭為然代理鄭西湖設定系爭抵押權時，參 加人及朱萬吉尚欠借款本息約786萬5千元未清償，則上訴人 辯稱於設定系爭抵押權時所擔保之借款債權仍存在，因不知 朱萬吉何時清償，擔保總額始登記為1,350萬元，亦屬有信 ，被上訴人僅以擔保總金額登記為1,350萬元而否認借款本 息債權之存在，即無可採。
(三)系爭抵押權擔保之借款債權至98年12月24日之金額為何？是 否已清償完畢？
被上訴人主張，朱萬吉僅向鄭西湖借款500萬元，參加人於 98年12月23日交付支票2紙合計650萬元時，已全額清償借款
債務等語，上訴人則以所交付之650萬元仍不足抵充利息， 借款尚未完全清償等語置辯。
１、經查，朱萬吉除向鄭西湖借款500萬，另借款150萬元，合計 本金為650萬元，再加計至89年1月31日止之利息約為786萬5 千元，已如前述，被上訴人主張朱萬吉僅向鄭西湖借款500 萬元云云，尚無可採。
２、次按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優 先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約 金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發 生及於強制執行程序中發生者為限，民法第861條定有明文 。又按關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記 載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約 書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔 保之債權，亦得視為抵押權效力所及；抵押權所擔保債權之 範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要(最高法院9 8年台上字第1594號判例、73年台抗字第239號判例參照)， 準此，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息等，倘抵 押權設定契約另約定不包括利息，利息即不在抵押權擔保之 範圍內，而遲延利息雖不以登記為必要，僅計至聲請強制執 行前五年內發生者為限。查，鄭西湖於89年2月2日委託鄭為 然向松山地政事務所申辦系爭抵押權時，所擔保之債權總額 實際為借款本息786萬5千元，惟所附立約日期89年1月31日 之土地、建築改良物抵押權設定契約書，有關利息、遲延利 息、違約金均記載「無」(不爭執事項㈥)，揆諸上開說明， 89年2月1日起至98年12月24日鄭為然受領650萬元止(不爭執 事項㈧)之利息債權即不在系爭抵押權擔保之範圍內，故計 算此期間之抵押債權金額時，不得併計利息，僅得以786萬5 千元加計自98年12月24日回溯5年之遲延利息為196萬6,250 元(7,865,000×5%×5)，合計為983萬1,250元(7,865,000 +1,966,250) (於此暫未論上訴人另主張之地價稅及滯納金) ，而參加人僅給付鄭為然650萬元，自未生清償全部借款債 務之效力，則上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權，尚未清 償完畢，洵屬有據。
(四)被上訴人請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷 ，有無理由？
參加人既未完全清償系爭抵押權擔保之債權額，則被上訴人 請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即無理 由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第759條、
第1147條、第1148條之規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理 繼承登記後予以塗銷，為無理由，不應准許。原審判命上訴 人應辦理系爭抵押權之繼承登記後予以塗銷，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由 本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第86條第1項後段，判決如主文
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。