臺灣高等法院民事判決 103年度上字第216號
上 訴 人 邱榮輝
訴訟代理人 胡鳳嬌律師
受告知人 彭月雲
陳健宏
被上訴人 饗樂樂餐飲股份有限公司
法定代理人 陳柔婷
訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國102年12月27
日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3343號第一審判決提起上訴
，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上 訴人新台幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）訴外人陳健宏係陽明春天餐飲股份有限公司（下稱陽明春 天公司）負責人，於民國101年5、6月間，為開設素食麻 辣燙連鎖餐廳，因短缺設立資本額500萬元，遂以「饗樂 樂餐飲股份有限公司籌備處陳健宏」負責人身分，向當時 擔任陽明春天公司財務長之訴外人彭月雲（對外稱「彭耀 華」，為上訴人前妻）借款500萬元，約明2日後即可還款 ，因陳健宏與彭月雲十分熟識，借貸時未書立借據。陳健 宏、彭月雲及訴外人陽明春天公司會計林雅菁於101年6月 11日，一同至玉山商業銀行股份有限公司城中分行（下稱 玉山銀行），開立「饗樂樂餐飲股份有限公司籌備處陳健 宏」帳戶（下稱系爭帳戶），存入500萬元，並由彭月雲 保管開戶時所使用之被上訴人公司大小章、活期存款存簿 正本，供彭月雲或伊於2日後領回款項，詎伊於2日後前往 玉山銀行取款時，因陳健宏在開戶當日下午，將系爭帳戶 小章變更，致伊取款未果，彭月雲其後多次催促陳健宏及 被上訴人還款，其等均置之不理，彭月雲嗣將上開消費借 貸債權讓與伊，並已將債權讓與一事通知陳健宏及被上訴 人。
（二）系爭500萬元係伊借給彭月雲，彭月雲至玉山銀行開戶當
天伊也有前往，伊並自彭月雲處取得被上訴人公司籌備處 系爭帳戶之存摺正本及公司大小章，詎伊於101年6月13日 前往領款時發現陳健宏變更其本人印鑑，始知陳健宏有詐 欺情事。被上訴人之發起人即籌備處負責人陳健宏以籌備 處身分透過彭月雲向伊借款，該筆借款應由成立後之被上 訴人公司承接負擔還款責任。爰依民法第478條前段、第 233條第1項前段、第294條、第297條第1項、公司法第8條 第2項規定，求為命被上訴人給付500萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（ 原審為上訴人全部敗訴之判決）。
被上訴人則以：
（一）本件500萬元消費借貸係陳健宏個人向彭月雲借款，應由 彭月雲向陳健宏請求還款，兩造均非系爭消費借貸之當事 人，本件應屬當事人不適格。
（二）上訴人提出之匯款紀錄，僅能證明曾有500萬元匯入伊之 系爭帳戶，然無法證明陳健宏係以伊公司籌備處負責人名 義向彭月雲借貸。上訴人另向臺灣臺北地方法院檢察署（ 下稱臺北地檢署）對陳健宏提起詐欺告訴，指係陳健宏向 其借貸500萬元，與本件之主張大相逕庭，所為反覆主張 ，應無可信。縱令陳健宏係以伊公司籌備處負責人身分， 向彭月雲借款，伊當時尚未訂定公司章程，難認已屬司法 實務上之「設立中公司」，且此消費借貸行為，又非公司 設立必要行為，難認消費借貸法律關係效力歸屬予伊。彭 月雲與伊之間不存在消費借貸關係，彭月雲以不存在之債 權讓與上訴人，讓與契約亦屬無效。上訴人在原審先是主 張借貸關係存在饗樂樂公司籌備處陳健宏與彭月雲間，以 債權讓與關係請求，嗣在本院又主張係上訴人直接借錢給 饗樂樂公司籌備處陳健宏，明顯矛盾，與其在刑事偵查程 序中所述亦不相符，不可採信等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人前以陳健宏涉嫌詐欺、使公務員登載不實等罪嫌， 向臺北地檢署提起告訴，經該署檢察官於101年12月13日 以101年度調偵字第1652、1679、1680、1681號為不起訴 處分；上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續查 ，嗣經臺北地檢署檢察官以103年度偵續一字第64號提起 公訴，現由臺灣臺北地方法院以104年度審易字第1075號 審理中。
（二）上訴人、彭月雲、林雅菁於101年6月11日在玉山銀行，由 上訴人提供500萬元給彭月雲存入系爭帳戶。陳健宏於同 日下午，前往同銀行變更系爭帳戶之印鑑章，致上訴人無
法於同年月13日領出系爭帳戶中之500萬元。（三）彭月雲與上訴人於102年6月18日，簽訂債權轉讓契約，約 定彭月雲將對被上訴人在籌備期間之500萬元借款債權讓 與上訴人，並就上開債權讓與契約作成公證書。（四）前開事實，有臺北地檢署101年度調偵字第1652、1679、 1680、1681號不起訴處分書、103年度偵續一字第64號起 訴書、饗樂樂餐飲股份有限公司大、小章印文正本、饗樂 樂餐飲股份有限公司籌備處存摺、取款憑條影本、債權讓 與公證書及通知書等可證（見原審卷9-11、179-180頁、 196頁正背面，本院卷90-93頁），並經本院調閱前開刑事 偵查卷宗，核閱無訛。
四、本件上訴人主張陳健宏以被上訴人公司籌備處負責人名義向 彭月雲借款500萬元，上訴人自彭月雲受讓此債權，本於消 費借貸及債權讓與之法律關係；或被上訴人公司籌備處透過 彭月雲向其借款，本於兩造間消費借貸之法律關係，請求被 上訴人清償借款500萬元；被上訴人則抗辯上訴人對其起訴 當事人不適格，及否認其與彭月雲間或上訴人間有消費借貸 關係存在。被上訴人所為抗辯有無理由，論述如下：（一）本件上訴人主張陳健宏以被上訴人公司籌備處負責人名義 向彭月雲借款500萬元，其真意即係主張被上訴人公司籌 備處向彭月雲借款，被上訴人公司嗣後成立，應承受此債 務，上訴人自彭月雲受讓此債權，乃請求被上訴人清償借 款500萬元；按公司籌備處與成立後之公司屬於同一體， 上訴人主張其依消費借貸及債權讓與之法律關係對被上訴 人有返還借款請求權，其對被上訴人起訴，當事人適格， 被上訴人抗辯上訴人起訴當事人不適格云云，為不可採。（二）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判 例可資參照。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意 思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院 98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。（三）經查陳健宏在上訴人向臺北地檢署對其提出刑事詐欺等告
訴案件偵查中，自始陳稱：其係向彭耀華（即彭月雲）借 款（見101年度他字第6469號卷32、132頁）；上訴人及陳 健宏並均稱：其二人就借款500萬元沒有當面談過（見同 上卷132頁），上訴人復稱：其是要借給彭耀華個人，也 知道是要借給陽明春天公司（見同上卷133頁）；陳健宏 請他財務長彭耀華跟伊調借，彭耀華前後跟伊談了3次， 直到101年6月7日跟伊談過才答應，伊就在101年6月11日 帶了500萬元現金，送到玉山銀行城中分行給彭耀華等語 （見101年度偵字第19723號卷51頁），足見係彭月雲向上 訴人借款，上訴人係借款給彭月雲，上訴人主張其係借款 給「饗樂樂餐飲股份有限公司籌備處」負責人陳健宏云云 ，為不可取。
（四）次查陳健宏在刑事偵查中，自承其於彭月雲與陽明春天公 司會計林雅菁前往玉山銀行開立系爭帳戶後，有變更印鑑 （見101年度他字第6469號卷32頁）；並經林雅菁證稱： 開戶當時存款500萬元，玉山銀行取款憑條係伊填寫，因 為陳健宏要將錢還給上訴人，是陳健宏在開戶前幾天叫伊 寫取款憑條，取款日101年6月13日是陳健宏叫伊填的，取 款憑條伊在開戶當天就填載好了，拿到存簿後，伊就填寫 帳號；伊將取款憑條連同存簿交給彭月雲後，就由彭月雲 去處理；之前陳健宏說要先將存簿及印章交給彭月雲處理 ，伊不知道陳健宏去變更印鑑（見103年度偵續一字第64 號卷85頁正背面）；玉山銀行經理人陳美女證稱：陳健宏 在中午接近一點到銀行變更印鑑，略為提及公司財務人員 操守有所疑慮，所以想要變更印鑑，讓自己能夠控制該本 存簿（見同上卷93頁背面）；陽明春天公司行政助理孫惠 玲證稱：101年6月13日上午彭月雲有與陳健宏發生爭執， 並質疑遭陳健宏騙錢；彭月雲離職後，伊曾聽聞陳健宏與 友人提及並非要侵占彭月雲之500萬元，係因彭月雲做了 些什麼，才扣住上開金額（見同上卷107頁背面）；陳健 宏亦稱：彭月雲在101年6月13日不進公司後，發現有問題 ，乃請會計師查帳等語（見同上卷101頁背面），參以陳 健宏以陽明春天餐飲集團負責人名義於101年6月14日發函 給配合廠商，表示彭耀華（即彭月雲）貪污瀆職予以解任 （見102年度偵續字第155號卷138頁），足見上訴人提供 500萬元存入被上訴人公司籌備處帳戶之緣由，係陳健宏 因懷疑彭月雲於擔任陽明春天公司財務長期間在財務方面 有問題，有意設局從彭月雲處扣取500萬元，乃指使彭月 雲向上訴人宣稱陳健宏欲借款500萬元，作為被上訴人公 司籌設期間資本額驗資證明之用，言明2日內即返還，並
可交付系爭帳戶存摺及蓋有陳健宏印鑑之取款憑條以供提 款，上訴人乃於101年6月11日中午12時許，在玉山銀行將 500萬元交予彭月雲，由彭月雲在該銀行以「饗樂樂餐飲 股份有限公司籌備處陳健宏」名義開設系爭帳戶存入上開 款項，並將系爭帳戶存摺及提領500萬元之取款憑條交由 上訴人保管，嗣陳健宏旋於當日下午1時許，前往玉山銀 行辦理系爭帳戶之印鑑變更，使上訴人於101年6月13日前 往領回款項時，因印鑑不符而無法領款。自上情觀之，應 係陳健宏對彭月雲施行詐術，使彭月雲說服上訴人提供 500萬元存入被上訴人公司籌備處之系爭帳戶，雖被上訴 人公司嗣後成立，然因難認彭月雲與被上訴人公司籌備處 間有消費借貸之合意，彭月雲與被上訴人間並不成立500 萬元之消費借貸關係，上訴人主張彭月雲與被上訴人間有 消費借貸關係，其自彭月雲受讓被上訴人對被上訴人之 500萬元消費借貸債權云云，為不可採。
（五）上訴人與被上訴人公司籌備處間並無消費借貸之合意，而 彭月雲與被上訴人公司籌備處間亦難認有消費借貸之合意 ，上訴人主張其對被上訴人有消費借貸款返還請求權，及 受讓彭月雲之債權，請求被上訴人返還借款500萬元，均 屬無據。
五、綜上所述，上訴人依兩造間之消費借貸關係及受讓消費借貸 債權之債權讓與關係，請求被上訴人給付500萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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