損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,800號
TPHV,102,重上,800,20150909,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第800號
上　訴　人　施永華
　　　　　　張進南
　　　　　　簡焜亮
共　　　同
訴訟代理人　黃鈵淳律師
被 上訴 人　李澤君
　　　　　　吳本洋
上二人共同
訴訟代理人　張孝詳律師
複 代理 人　孫劍履律師
被 上訴 人　林友銘
　　　　　　陳鴻
上二人共同
訴訟代理人　孫劍履律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年8
月5 日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第51號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於中華民國104 年8 月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人施永華、張進南、簡焜亮依序負擔百分之五十四、百分之十六、百分之三十。追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審僅就其等所受股 票交易損害本息，聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人 施永華新臺幣（下同）7,000 萬元、連帶給付上訴人張進南 1,183 萬2,024 元，及均自民國101 年1 月18日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人李澤君、吳本洋及林 友銘應連帶給付上訴人簡焜亮517 萬2,337 元，及自101 年



1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保 以代釋明，請准宣告假執行。經原審為上訴人全部敗訴之判 決，上訴人簡焜亮就其敗訴部分，全部不服提起上訴，上訴 人施永華、張進南則分別僅就原審判決駁回渠等請求921 萬 6,580 元、236 萬6,404 元本息部分提起一部上訴；就原審 駁回渠等其餘之訴部分（即駁回上訴人施永華請求8,294 萬 9,225 元、駁回上訴人張進南請求946 萬5,620 元本息部分 未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述）。嗣於本院審 理中，以103 年10月23日準備書狀㈨追加請求其等所受會費 及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之損害；後就請 求會費法定遲延利息部分，減縮自前開準備書狀㈨繕本送達 翌日起算（本院卷二第101 頁、第110 頁反面），追加部分 聲明為：「⒈被上訴人應連帶給付上訴人施永華100 萬元、 上訴人張進南60萬元，及均自準備書狀㈨繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被上訴人李澤君、吳 本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮50萬元，及自準備書 狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。」經核上訴人追加 前後之請求，仍以其等所主張因被上訴人之不法行為，致受 有損害之同一基礎事實為據，基於紛爭解決一次性，應許其 所為訴之追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠被上訴人吳本洋為訴外人天富投資顧問股份有限公司（下稱 天富投顧公司）之董事長；被上訴人林友銘為該公司副總經 理兼證券分析師，對外負責證券分析工作與招攬會員；被上 訴人陳鴻為該公司業務主管；被上訴人李澤君則為天富投顧 公司之前總經理及實際負責人，持有股數超過天富投顧公司 股份總數半數，實際上得指示該公司董事長即被上訴人吳本 洋從事業務行為；其等均為公司法第8 條所稱公司負責人。 ㈡天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳鴻、吳本洋、李澤君於 95年12月間至97年2 月間，明知當時被上訴人林友銘並未具 備證券分析師資格，然竟共同推由被上訴人林友銘對外以投 顧老師、分析師稱號招攬業務，致上訴人施永華誤信，而經 被上訴人陳鴻推薦後，於95年12月21日以訴外人童馨儀之名 義，與天富投顧公司簽署委任契約書，成為天富投顧公司總 統級會員，享有於盤中以專線與該公司所謂分析師即被上訴 人林友銘直接溝通及每日傳真手稿之服務，期間自95年12月 22日起至96年3 月31日，並支付顧問費18萬元。復於96年3 月30日經被上訴人陳鴻鼓吹，再支付5 萬元，成為天富投顧



公司理財會員，期限至97年4 月30日；嗣於96年5 月28日再 支付45萬元繼續成為天富投顧公司總統級會員，期限至96年 12月31日止。又天富投顧公司95年12月至97年2 月間並無經 營全權委託投資業務，契約數及金額均為零，竟與被上訴人 共同決策以代操級會員方式招收會員，並透過被上訴人陳鴻 於96年6 月29日以可升級成為「享有等同於天富投顧公司全 權委託會員同步下單權利之客戶」之不正當方式，誘使上訴 人施永華再支付50萬元會費，加入代操級會員而與天富投顧 公司簽訂委任契約，期限自96年6 月28日起至97年2 月28日 止；惟期間天富投顧公司、被上訴人林友銘或陳鴻透過電話 及傳真稿提供之個股投資資訊及投資建議，與總統級會員服 務並無不同。天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳鴻已違反 證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第7 條、第8 條及行 為時（下同）證券投資顧問事業管理規則（下稱投顧事業管 理規則）第11條第2 項第1 款、證券投資顧問事業負責人與 業務人員管理規則（下稱投顧事業人員管理規則）第15條第 2 項第1 款規定，顯違反忠實誠信義務，及有虛偽、詐欺或 其他足致他人誤信之行為。再者，被上訴人林友銘及陳鴻於 95年12月至96年10月間於盤中透過電話及傳真提供上訴人施 永華關於威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友及聯 鈞等股票資訊，惟天富投顧公司及被上訴人吳本洋、林友銘 及陳鴻僅摘錄其他證券投資顧問公司或證券商專業投資機構 研究報告內容，並未基於其專業投資顧問職責，提供研究分 析，而係提供無分析基礎之個股投資資訊，並直接指示上訴 人施永華以若干價位買進，使上訴人施永華陷於錯誤而投資 買進股票，顯已違反投顧法第17條、投顧事業管理規則第11 條第2 項第11款及投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11 款規定，未提供合理分析基礎之投資分析報告。此外，被上 訴人吳本洋於96年12月間至97年1 月初未向公會登錄卻執行 職務，而於97年1 月2 日以電話向上訴人施永華推薦艾訊、 倚天等個股，並直接指示上訴人以若干價位買進，使上訴人 施永華陷於錯誤而投資買進股票，另違反投顧事業人員管理 規則第6 條第1 項規定。嗣被上訴人林友銘所推薦之多檔股 票竟大幅下跌，與推薦價位完全背離，致上訴人施永華於被 上訴人等提供證券投資顧問期間（即95年12月21日至97年2 月28日間）透過本人及訴外人即其配偶黃淑津、友人鄭雅徽 及鄭碩儒之帳戶買進股票，受有損害計9,216 萬5,805 元， 另受有自96年3 月30日起所繳共計100 萬元會費之損害。被 上訴人既為天富投顧公司之負責人，其等有前述違反忠實誠 信義務及有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，違反投



顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定及相關管理規則等行 為，上訴人施永華自得依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第 23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘、 陳鴻，就上開股票交易損害及會費損害負連帶損害賠償責任 。惟上訴人施永華部分僅一部請求被上訴人連帶賠償股票交 易損害7,000 萬元及會費損害100 萬元本息。 ㈢上訴人張進南亦因前述誤信被上訴人林友銘具有證券分析師 資格，經被上訴人陳鴻招攬，而於96年6 月4 日與天富投顧 公司簽訂委任契約書，成為天富投顧公司一般會員，享有專 屬行動簡訊、每日傳真手稿、每日預告明日大盤走勢及個股 專業分析操作推薦等服務，期間自96年6 月4 日至97年6 月 30日止，並交付會費6 萬8,800 元；復於96年7 月3 日再支 付會費23萬1,200 元，包含前述一般會員會費，成為榮耀總 統級會員，享有於盤中以專線與老師直接溝通、資金百萬以 上專屬投資組合、每日預告明日大盤走勢、榮耀總統會員專 屬行動廣播及每日傳真手稿之服務。又於96年7 月24日，由 被上訴人林友銘透過被上訴人陳鴻之鼓吹，以同上述升級成 為代操級會員之不正當方式向上訴人張進南推薦，上訴人張 進南因而同意升級為代操級會員，多支付30萬元會費，期限 至97年2 月28日；惟天富投顧公司、被上訴人林友銘或陳鴻 透過電話及傳真稿提供之個股投資資訊及投資建議，與總統 級會員服務並無不同。天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳 鴻已違反投顧法第7 條、第8 條及投顧事業管理規則第11條 第2 項第5 款、投顧事業人員管理規則第5 條第1 項及第15 條第2 項第5 款規定，顯違反忠實誠信義務，及有虛偽、詐 欺或其他足致他人誤信之行為。再者，被上訴人林友銘及陳 鴻於96年6 月至97年2 月間於盤中透過電話及傳真提供上訴 人張進南股票資訊，惟天富投顧公司及被上訴人吳本洋、林 友銘及陳鴻僅摘錄其他證券投資顧問公司或證券商專業投資 機構研究報告內容，並未基於其專業投資顧問職責，提供研 究分析，而係提供無分析基礎之個股投資資訊，並直接指示 上訴人張進南以若干價位買進，使上訴人張進南陷於錯誤而 投資買進股票，顯已違反投顧法第17條、投顧事業管理規則 第11條第2 項第11款、投顧事業人員管理規則第15條第2 項 第11款規定，未提供合理分析基礎之投資分析報告。嗣被上 訴人林友銘所推薦之多檔股票竟大幅下跌，與推薦價位完全 背離，致上訴人張進南於被上訴人提供證券投資顧問期間（ 即96年6 月4 日至97年2 月28日間）透過本人及訴外人即其 配偶王淑金之帳戶買進股票損害計1,183 萬2,024 元，另受



有自96年6 月4 日起所繳60萬元會費之損害。上訴人張進南 自得依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條 第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定， 請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻就上開股票交 易損害及會費損害本息負連帶損害賠償責任。
㈣上訴人簡焜亮亦因前述誤信被上訴人林友銘具有證券分析師 資格，且經被上訴人林友銘以前開相同之招攬成為代操級會 員之不正當方式，於96年7 月24日加入天富投顧公司代操級 會員，支付50萬元會費予公司，與該公司間有委任契約關係 ，惟所接受之服務與被上訴人林友銘所述「享有等同於天富 投顧公司全權委託會員同步下單權利之客戶」內容不同，被 上訴人林友銘、吳本洋及李澤君等天富投顧公司負責人已違 反投顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項及投顧事業管理規則 第11條第2 項第5 款、投顧事業人員管理規則第5 條第1 項 及第15條第2 項第5 款規定，有未盡忠實誠信義務，及有虛 偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。上訴人簡焜亮另又委 託授權被上訴人林友銘全權代理上訴人簡焜亮買賣上市（櫃 ）、興櫃公司之有價證券等事宜，並提供其於永豐金證券股 份有限公司所開立之帳戶供被上訴人林友銘代為全權操作， 同時於96年8 月14日填具委託授權書交付永豐金證券股份有 限公司收執，而與被上訴人林友銘另簽訂全權委託代操股票 之委任契約，上訴人簡焜亮股票之買進、賣出皆由被上訴人 林友銘全權決定，被上訴人林友銘卻未善盡民法第535 條注 意義務，未於投資失利或不如預期時，隨時建議上訴人簡焜 亮設立停損點出脫持股，以防止損害繼續擴大，亦未於委任 關係結束後，對上訴人簡焜亮報告始末，應依民法第544 條 對上訴人簡焜亮負損害賠償之責，另亦違反投顧事業管理規 則第11條第2 項第2 款及投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款所定不得代理客戶從事有價證券投資或證券相關商 品交易之行為之規定。上訴人簡焜亮因被上訴人李澤君、吳 本洋、林友銘上開行為，蒙受買進股票之損失計517萬2,337 元，另受有所繳50萬元會費之損害，自得依投顧法第7條第3 項、第8條第3項、民法第184條第2項及第185條第1項、公司 法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友 銘就上開股票交易損害及會費損害本息負連帶損害賠償責任 ；又被上訴人林友銘與上訴人簡焜亮間另有全權委託代操股 票之委任契約，其處理委任事務，未善盡受任人義務，應再 依民法第535條及第544條規定對上訴人簡焜亮負損害賠償責 任等情。
㈤上訴聲明為：




⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應各連帶給付上訴人施永華921 萬 6,580 元、上訴人張進南236 萬6,404 元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊上開廢棄部分，被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給 付上訴人簡焜亮517 萬2,337 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
追加聲明為：
⒈被上訴人應各連帶給付上訴人施永華100 萬元、上訴人張進 南60萬元，及均自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。
⒉被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮 50萬元，及自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。
⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人李澤君除曾應被上訴人吳本洋所請，於95年6 月26 日前暫時掛名為天富投顧公司之股東外，從未擔任過該公司 之發起人、董事、董事長、監察人、總經理或清算人，更未 曾為該公司管理任何事務及簽名，是被上訴人李澤君確非天 富公司之負責人。另其並未參與招攬會員、提供買賣建議之 行為，無公司法第23條所定執行業務違反法令之行為。況天 富投顧公司並非公開發行股票之公司，被上訴人李澤君僅係 訴外人吳本川借用之人頭股東，無實質指揮任何董事執行業 務之權利，故無公司法第8 條第3 項之適用。則上訴人請求 被上訴人李澤君負連帶賠償責任，已乏所據。
㈡被上訴人吳本洋與上訴人張進南、簡焜亮之間並無任何關係 ，亦無往來接觸，而無執行天富投顧公司業務之情形。而被 上訴人陳鴻僅係天富投顧公司之業務人員，並非公司負責人 ，且其職務僅係輔助分析師即被上訴人林友銘提供股票投資 之諮詢與建議予上訴人張進南，並已依據林友銘之指示完成 全部服務。是被上訴人吳本洋、陳鴻顯無任何違反公司法第 23條、投顧法第7 條及第8 條規定。
㈢又被上訴人林友銘係受僱於天富投顧公司之分析師、業務人 員，非公司負責人，其雖於97年3 月2 日始通過證券投資分 析人員測驗取得資格；然其已於90年7 月18日取得證券商業 務人員高級業務員資格，並自90年7 月18日起擔任高級業務 員，是於96、97年間依法可從事投顧事業管理規則第2 條第 1 項第1 至3 款所定招攬會員、提供證券或與證券相關商品



之投資建議與分析意見等業務。況被上訴人林友銘乃係自稱 為「天富投顧公司之副總經理、林友銘老師、林老師、講師 」，從未以「分析師」名義或具分析師資格之方式，招攬上 訴人加入會員，就此被上訴人林友銘、吳本洋亦曾明確向上 訴人施永華表示其並無分析師資格。故上訴人指摘被上訴人 係以被上訴人林友銘具證券分析師資格招攬業務云云，亦屬 無稽。
㈣被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘及陳鴻均無以加入代操級 會員之不正當方式，致使上訴人誤信可以與天富投顧公司從 事全權委託業務客戶帳戶買入之個股種類、名稱相同權益， 而與天富投顧公司成立委任契約之行為。實則，上訴人係為 能更早取得被上訴人林友銘所提供之股票投資分析意見或建 議而加入代操級會員，天富投顧公司受任事項僅限於提供股 票之投資研究分析意見或建議，此亦明載於上訴人與天富投 顧公司間委任契約書中，依約並無全權委託代操事項。上訴 人成為會員後，被上訴人林友銘即依約單純提供各檔股票之 投資分析意見或建議，上訴人從無異議，更未曾要求天富投 顧公司提供代操服務或提出全權委託代操會員資料。被上訴 人林友銘對代操級會員提供之服務，係最高等級之會員服務 ，如會員有疑問，可在上班時間以電話詢問被上訴人林友銘 ，另對會員做股票檔數及張數配置、風險控管，亦即資產配 置，明顯優於總統級會員，代操級會員與總統級會員差別在 於前者通知時間順序早於後者，但買賣由會員自行下單；且 上訴人已知悉其等非全權委託之代操客戶，不論天富投顧公 司實際上有無辦理全權委託投資業務，均不影響其等加入代 操級會員後向被上訴人林友銘取得最快速投資資訊之權益， 其等並無受詐欺情形。
㈤被上訴人林友銘提供會員之「富裕之路」即為投顧事業管理 規則所定之投資分析報告，而該規則及金管會並未就證券投 顧公司或分析師之分析報告應有如何之格式或內容為規範， 亦未明文規定係指盤前報告；是被上訴人林友銘只要將分析 報告內容納入「富裕之路」，將之傳真予會員，即屬前開規 則所稱投資分析報告。被上訴人林友銘為周延服務會員，使 會員有充裕時間研判投資策略，於盤中及盤後皆有提供分析 報告；「富裕之路」不只係建議買進個股而已，尚包括總體 經濟、個體經濟現況與趨勢，並據以提出投資建議，且每份 「富裕之路」均有就推薦之個股公司基本面做詳細說明，並 按會員等級提出差異化之諮詢與建議，所提供之股票買賣建 議訊息，均係先彙整國內外金融市場資訊、政府財經政策、 各家公司財務資訊以及國內投資專業機構之產業與公司評價



分析報告，再加以綜合評估，進而將研究分析內容詳細撰擬 於每日盤後報告，而所推薦之股票及提供之資訊，亦均有經 國內各大證券、投顧等金融機構研究分析及建議買進，為當 時市場所普遍看好，是被上訴人林友銘對於上訴人，實無提 供無分析基礎之股票，或偽造或故意提供不實訊息，致渠等 投資失利之不法情形。上訴人施永華、張進南亦係因參加其 他等級會員獲有利益，乃陸續加入總統會員、代操級會員， 被上訴人等顯無誘騙上訴人施永華、張進南加入代操級會員 ，或其他使渠等誤信之不法行為，無違反任何注意義務或侵 害上訴人權益之情事。至於上訴人與天富投顧公司間之委任 契約第5 條有關上訴人應自行決定投資之有價證券，所生風 險及利益由上訴人自行負擔與享有，天富投顧公司不保證獲 利及負擔損失之約定，與證券投資顧問委任契約範本第4 條 所定相同，並無違反金融消費者保護法第6 條。且法律上及 本件契約上均確認被上訴人林友銘之股票投資建議僅係會員 自行判斷及決定如何買賣股票前之參考資訊，被上訴人並無 向上訴人告知停損之義務，且已曾向上訴人施永華、張進南 強調必須視投資能力現股買賣，其等自應獨立判斷如何交易 ，並承擔自行決定以融資融券方式買賣股票所生全部盈虧。 實則，上訴人所買賣之股票多非被上訴人林友銘所推薦，且 上訴人施永華、張進南買賣方式，係習慣以大量資金進行融 資融券、追高殺低及恣意攤平股價，悖於「富裕之路」建議 。是上訴人股票投資、會費損失，與渠等加入代操級會員及 被上訴人林友銘所為提供投資建議間，顯然無因果關係。則 上訴人施永華、張進南責由被上訴人賠償其等因買賣股票所 受虧損，顯屬無據。
㈥上訴人簡焜亮係加入被上訴人林友銘之代操級會員，而與天 富投顧公司簽訂委任契約書，其並未與天富投顧公司簽訂全 權委託投資契約，亦未與銀行業者簽訂信託契約，由上訴人 簡焜亮以信託方式委託銀行業者擔任投資資產之保管機構及 以銀行業者名義辦理股票交易之相關事項，或與天富投顧公 司及銀行業者共同簽訂三方權義協定書，參照投顧法第53條 、第57條、第60條及第61條規定，上訴人簡焜亮顯無誤以為 曾全權委託被上訴人林友銘代操股票之可能。實則被上訴人 林友銘亦從未為上訴人簡焜亮從事全權代操股票（即代客操 作）業務，而係依一般委託契約，無償受任處理上訴人簡焜 亮買賣股票、交割事務，無民法第535 條注意義務，被上訴 人林友銘均經上訴人簡焜亮確認無誤後，始代為下單買入股 票，之後亦係由上訴人簡焜亮自行決定賣出，無違反委任義 務情事。被上訴人林友銘並已提供「富裕之路」提醒上訴人



簡焜亮嚴格執行停損，而已盡隨時建議其設立停損點出脫持 股，以防損害繼續擴大之責任，則上訴人簡焜亮因投資股票 受損，自未能責由被上訴人林友銘負責。況上訴人簡焜亮係 自96年7 月起加入代操級會員，於其代操級會員期滿之97年 1 月以後，被上訴人林友銘即未再無償為其買入股票，則上 訴人簡焜亮主張96年7 月25日起至98年4 月8 日止之股票交 易損失均應由被上訴人林友銘賠償云云，更屬無稽。至於被 上訴人林友銘代理上訴人簡焜亮購買股票，雖違反投顧事業 人員管理規則第15條第2 項第2 款、第4 項及投顧事業管理 規則第13條第2 項第2 款及第3 項規定，但違反者僅應依投 顧事業員管理規則第17條受行政處罰，尚無構成債務不履行 或侵權行為責任可言。
㈦再者，上訴人施永華自97年4 月16日向金管會提出檢舉、並 於97年5 月間對被上訴人吳本洋、林友銘與陳鴻提出刑事告 訴時，上訴人張進南於98年11月12日在刑事偵查程序中到場 作證，上訴人簡焜亮亦於98年11月12日以前即已知悉被上訴 人有本件之侵權行為。是其等就股票交易損失、會費損失依 投顧法第7 條、第8 條及侵權行為損害賠償之請求權顯均已 罹於2 年時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及 追加之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執事實（詳見本院103年11月4日準備程序筆錄，本 院卷二第111頁反面至第112頁）：
㈠上訴人施永華以童馨儀之名義，分別於95年12月21日（總統 級會員，費用為18萬元）、96年3 月30日（理財會員，費用 為5 萬元）、96年5 月28日（總統級會員，費用為45萬元） 、96年6 月28日（代操級會員，費用為50萬元）與天富投顧 公司簽訂委任契約書，契約期間分別為自95年12月22日至96 年3 月31日止、自96年3 月30日至97年4 月30日止、自96年 6 月28日至97年2 月28日止，均已依約給付費用；各契約期 限各自獨立，其中96年6 月28日契約書上所記載「升級代操 會員」文字係由被上訴人陳鴻加註。又上述委任契約委任人 實為上訴人施永華，其與天富投顧公司間存有上開委任契約 關係。
㈡上訴人張進南分別於96年6 月4 日、96年7 月3 日、96年7 月24日與天富投顧公司簽立加入為一般會員、總統會員、尊 榮代操級會員之委任契約，費用分別為6 萬8,800 元、23萬 1,200 元、30萬元，契約期間自96年6 月4 日至97年6 月30 日止、自96年7 月3 日至97年2 月5 日止、自96年7 月24日 至97年2 月28日止，各契約期限各自為獨立，費用均已付清



。
㈢上訴人簡焜亮於96年8 月14日與被上訴人林友銘簽立委託授 權暨受任承諾書，交付永豐金證券股份有限公司收執；約定 由上訴人簡焜亮授權被上訴人林友銘為其代理人代為向永豐 金證券股份有限公司下單買賣股票。
㈣上訴人簡焜亮於96年7 月24日與天富投顧公司簽訂委任契約 書，加入被上訴人林友銘之有價證券投資顧問會員，為代操 級會員，並交付入會員費用50萬元。
㈤天富投顧公司前於98年1 月17日遭金融監督管理委員會（下 稱金管會）以金管證四罰字第0000000000號裁處書，依證券 投資信託及顧問法第102 條、第111 條第8 款及第117 條規 定，處以糾正及罰鍰60萬元確定。
㈥上訴人施永華於97年4 月16日對被上訴人林友銘、吳本洋、 陳鴻提出違反證券投資信託及顧問法刑事告訴（臺灣臺北地 方法院檢察署97年度他字第3966號），經不起訴處分確定（ 97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號、98年度偵續 字第346 號）；上訴人施永華嗣聲請交付審判，亦經原法院 刑事庭以99年度聲判字第67號駁回確定。
㈦被上訴人吳本洋自95年6 月5 日至98年1 月16日止，為天富 投顧公司之董事長。
㈧林友銘於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員資格 ，並自90年7 月18日起擔任高級業務員；依證券投資顧問事 業負責人與業務人員管理規則第5 條規定，可從事該管理規 則第2 條所規定之對有價證券、證券相關商品或其他經金融 監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析 意見或推介建議等項目。嗣於97年3 月2 日依證券投資顧問 事業負責人與業務人員管理規則規定，通過證券投資分析人 員測驗取得資格。
㈨天富投顧公司依證券投資信託及顧問法規定，得經營該法所 稱全權委託投資業務，為該法規定之證券投資顧問事業；天 富投顧公司95年12月至97年2 月間並無經營全權委託投資業 務，契約數及金額均為零。
㈩被上訴人吳本洋於96年12月間至97年1 月初未向中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會登錄為業務人員。四、茲就兩造之爭點（詳見本院104年2月4日言詞辯論筆錄，本 院卷二第300頁反面至第301頁）及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人施永華等三人主張天富投顧公司及被上訴人李澤君等 四人，以不具證券投資分析人員執照即分析師資格之被上訴 人林友銘，對外以投顧老師稱號招攬會員，致其等誤信而與 天富投顧公司簽訂委任契約，違反投顧法第7 條第1 項、第



8 條第1 項規定，是否有理由？
⒈按證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、 全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應 依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人 之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務；又經營 證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務 、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者 ，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之情事，證 券投資信託及顧問法第7 條第1 項及第8 條第1 項定有明文 。次依93年10月30日發布施行之證券投資顧問事業負責人與 業務人員管理規則第5 條第2 項及第3 項規定：「證券投資 顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備 前條第一項各款資格條件之一。」「本規則發布前，已於各 種傳播媒體從事證券投資分析之人員，與本規則之規定不符 者，應於發布日起，三年內辦理補正，屆期未完成補正者， 不得於各種傳播媒體從事證券投資分析。」（本院卷二第29 頁）依此規定，證券投資顧問事業之證券投資分析人員（俗 稱分析師）倘欲於傳播媒體從事證券投資分析，應於96年10 月30日前取得證券投資分析人員之資格，在此期間之前，仍 得對證券投資有關事項提供研究分析分析意見，堪予認定。 ⒉經查，天富投顧公司為投顧法規定之證券投資顧問事業，被 上訴人林友銘自93年3 月23日起至98年4 月21日止之期間， 係任職於天富投顧公司，負責招收與服務各級投顧會員，有 其勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（本院卷 一第188 頁），對此上訴人並未爭執。又被上訴人林友銘前 於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員資格，並自 90年7 月18日起擔任高級業務員，為投顧事業人員管理規則 第5 條第1 項規定之業務人員，可從事該管理規則第2 條所 規定之對有價證券、證券相關商品或其他經金融監督管理委 員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介 建議等項目；嗣伊於97年3 月2 日依上開管理規則規定，通 過證券投資分析人員測驗取得資格，而屬該規則第4 條之證 券投資分析人員之事實，亦為兩造所不爭執（見三之㈧所載 ），並據其提出證券商業務人員資格測驗合格證明書、證券 投資分析人員測驗合格證明書為憑（本院卷二第27至28頁） ，自堪採認。則依前開管理規則規定，被上訴人林友銘固於 97年3月2日取得證券投資分析人員資格後，始得於傳播媒體 從事證券投資分析業務，然在此之前之90年7月18日起至97 年3月2日期間，仍得依同管理規則第2條規定，從事有價證 券投資或交易之分析或推介建議等行為；僅係於96年10月31



日至97年3月2日期間，受有不得於傳播媒體為證券分析行為 之限制而已。是以，被上訴人林友銘於97年3月2日前對上訴 人等為有價證券即股票之分析意見提供及推介建議等行為， 並未違反投顧事業人員管理規則規定，應先辨明。 ⒊上訴人雖主張：被上訴人林友銘對外皆以其具有分析師資格 為由招攬會員，誘騙上訴人與天富投顧公司簽訂委任契約， 屬虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為云云。但查： ⑴觀諸上訴人提出之天富投顧公司「林友銘老師新進會員守則 」及「全方位投資計畫」（原審卷一第46至47頁），就被上 訴人林友銘之身分，僅敘及「林友銘老師」，而有關「全方 位投資計畫」所載頭等艙及商務艙會員權益，亦僅記載「盤 中專線與老師直接溝通」，遍閱全文均無以被上訴人林友銘 具分析師資格為宣傳內容。
⑵次按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴 訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情 形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76年度 台上字第831 號判決參照）。被上訴人在所涉違反證券投資 信託及顧問法刑事案件偵查中（見三之㈥所載），固曾提出 答辯狀說明被上訴人林友銘在95至97年間招收會員等級之服 務項目，並在該答辯狀中使用「分析師」之文字，而謂係由 分析師對會員提供股票投資建議服務等語（原審卷三第84至 88頁）。然上開答辯狀陳述內容，係以所附林友銘招收會員 簡介為據（見原審卷三第84、88頁所援用之證據「被證一」 ），而該會員簡介內容包括有介紹被上訴人林友銘為天富投 顧公司副總，為媒體競邀之投資專家，為非凡節目來賓、工 商時報專家解盤專欄、聯合晚報投資專欄主筆、財訊盤勢分 析主筆、今週刊專題主筆、非凡週刊特約財經主筆、致富月 刊產業分析主筆；至於有關各級會員權益，其中則視會員等 級不同，或可與「老師」直接溝通、或得由「老師」操盤室 直接指導等詞，此經本院調閱原法院檢察署98年度偵續字第 346號偵查全卷，查對綦詳（本院卷二第100之1頁，原法院 檢察署98年度偵續字第346號偵查卷第54至55頁）。據此， 被上訴人於招收會員時所提出之文宣內容，並未以被上訴人 林友銘具有分析師資格為招攬方式；上訴人徒以被上訴人在 刑事偵查答辯狀中使用之文字，而主張天富投顧公司及被上 訴人四人對外有為虛偽、詐欺或足致他人誤信之招攬行為云 云，尚無足採。
⑶至於上訴人雖再以被上訴人吳本洋於前開偵查程序中之警訊 筆錄，為天富投顧公司及被上訴人對外有以被上訴人林友銘 具分析師資格招攬會員之佐證（本院卷二第176 至178 頁）



。但查，細繹該次警訊調查筆錄內容，被上訴人吳本洋係先 回答天富投顧公司之分析師有被上訴人林友銘及訴外人張恆 華、陳正忠、陳嘉偉、周代運、李秀利等六人，後續提及被 上訴人林友銘部分，該份筆錄則皆以「分析師」之文字提問 、「分析師」之文字回應；然佐以此調查筆錄詢問時間係在 97年5 月26日即被上訴人林友銘已取得證券投資分析人員資 格之後。則被詢問人即被上訴人吳本洋受詢時，究係以95至 96年間之招攬會員當時情狀回應，或係以97年受詢當時之狀 態回覆詢問問題，即有疑義；自尚難以此份調查筆錄所載， 即遽認天富投顧公司及被上訴人有以被上訴人林友銘具分析 師資格為由對外招攬會員之情狀。
⑷佐以被上訴人所提第一國際證券投資顧問股份有限公司網站 資料（本院卷一第122 頁）顯示，被上訴人林友銘自天富投 顧公司離職後，轉至第一國際證券投資顧問股份有限公司任 職期間，對外亦皆僅以「老師」名義自稱，簡介經歷則表示 曾擔任天富投顧公司副總經理、經理等職務，及曾任非凡電 視台「股市現場」講師等情；即悉其在取得分析師資格以前 ，對外仍無以分析師名義招攬會員之情事。
⑸綜此，上訴人主張被上訴人林友銘於95至97年間，未具證券 投資分析人員執照即分析師資格，卻對外以此為由招攬會員