臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 劉嘉興
選任辯護人 法律扶助黃振洋律師
上 訴 人
即 被 告 詹仕楨
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上 訴 人
即 被 告 羅佳豪
選任辯護人 陳詩文律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法
院103年度原訴字第13號，中華民國 104年5月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度少連偵字第95號、1
03年度偵字第5849、5851、5852、6185、6192、9756、9953、第
9954號，及追加起訴：103年度偵字第11302號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯如附表一之一編號 1所示之轉讓甲基安非他命部分，撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命），經主管機關 公告為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款之第三級毒品， 不得非法販售，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，提供 所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000行動電 話供買家聯絡之方式，於如附表一所示時、地，以附表一所 示之價格販賣第三級毒品愷他命予陳佳銘、彭裕芳、張偉恒 、陳孟和、賴昆安、劉興偉、劉昱廷、劉志毅、鄧友華、蘇 靖菘、鍾益明、葉育杰、戴旭男、顏國勝、陳怡安、官筑均 、林漢儒、黃俊鴻、劉宇安、呂宗哲、江君裕、真實姓名年 籍不詳綽號豬頭仔之成年男子、楊祥邑、邱瑞祥、李政洋、 少年彭○謦（真實姓名年籍詳卷）、謝禹凡、古耕瀚、戴宇 晨、少年彭○瑄等人；又乙○○分別與其女友黃鈴雅 (如附 表二)、與少年袁○倫(如附表三)、與少年黃○恩(如附表四 )、與少年黃○璽（ 如附表五，以上少年之真實姓名年籍均 詳卷，另案由原審少年法庭審結）、與丙○○（如附表六， 丙○○所犯部分詳下述）間，各基於販賣第三級毒品愷他命
以營利之犯意聯絡，於如附表二、三、四、五、六於所示時 、地，以如附表二、三、四、五、六所示之價格，共同販賣 各該附表編號所示之愷他命予附表二所載之賴昆安、陳孟和 ；予附表三所載之陳佳銘、真實姓名年籍不詳綽號「山雞頭 」男子、彭裕芳；予附表四所載之陳佳銘、少年彭○謦、陳 政豪、劉昱廷；予附表五所載之陳孟和；予附表六所載之邱 茜郁、張燕鈞、柯月琴等人牟利。又乙○○亦明知甲基安非 他命經主管機關公告為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款 之第二級毒品，未經許可不得非法轉讓，竟與徐韻婷 (另案 經判刑確定) 共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於如附表一之一編號 1所示之時、地、方式，無償提 供該附表編號1所載之第二級毒品甲基安非他命予劉志毅(乙 ○○另犯同附表編號2、及與徐韻婷共同犯同附表編號3之轉 讓第三級毒品愷他命，經原審判刑確定)。
二、丙○○前於98年間因過失傷害案，經原審以98年度審交易字 第68號判處有期徒刑3月確定，於99年5月20日易科罰金執行 完畢。丙○○明知愷他命，經主管機關公告為毒品危害防制 條例第2條第2項第 3款之第三級毒品，不得非法販售，竟基 於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以所持用0000000000 號行動電話門號供買家聯絡之方式，於附表七編號1至3所示 之時、地，以附表七編號1至3所示之價格，販賣第三級毒品 愷他命予張燕鈞；並分別與乙○○ (如附表六)、與萬芷瑄( 如附表八，業經原審判刑確定)、與甲○○（如附表九，2人 約定每賣出1公克愷他命，丙○○得抽傭金 10元，甲○○所 犯部分詳下述三）間，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡，於附表六、八、九所示之時、地，以附表六、八 、九所示之價格，販賣愷他命予附表六所載之邱茜郁、張燕 鈞、柯月琴；予附表八所載之孫可欣；予附表九所載之乙○ ○等人牟利 (丙○○另犯轉讓第三級毒品愷他命，業經原審 判刑確定)。
三、甲○○綽號「鬼叫」，前於100年間因重利案，經原審以100 年度竹簡字第 1005號判處有期徒刑2月確定，於101年3月19 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命經主管機關 公告為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款之第三級毒品， 不得非法販售，竟與丙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，於如附表九所示之時、地，以如附表九各編號所示 之方式，販賣愷他命予乙○○。甲○○另基於販賣第三級毒 品營利之犯意，於如附表十所示之時、地，以如附表十所示 方式，販賣愷他命予解凱元牟利。
四、嗣經警依原審法院法官核發之通訊監察書執行通訊監察後，
再持法官核發之搜索票執行搜索，並依臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官核發之拘票執行拘提，於 103年5月18日晚上8時 許，在新竹縣竹東鎮○○路0段000號7樓A室乙○○租屋處將 其拘獲，並扣得如附表甲各編號所示之物；於同日下午 5時 許，在丙○○所有、停放在其位於同縣湖口鄉○○村○○街 00號 1號住處門口之車號000-0000號自小客車內將其拘獲， 並扣得如附表乙各編號所示之物；於同日下午 5時12分許， 在同縣湖口鄉○○街00號1樓處拘獲詹仕禎而查悉上情。五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 少年隊、竹東分局偵查並經該署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第 3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述)， 業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告乙○○、丙○○、甲○○販賣第三級毒品愷他命部分 ( 即附表一至六、附表七編號1至3、附表八、九、十)： 被告乙○○犯如附表一所示販賣毒品愷他命，及分別與黃鈴 雅、與少年袁○倫、與少年黃○恩、與少年黃○璽、與丙○ ○各共同犯如附表二、附表三、附表四、附表五、附表六所 載之共同販賣毒品愷他命牟利；被告丙○○犯附表七編號 1 至 3所示之販賣毒品愷他命，及分別與乙○○、與萬芷瑄、 與甲○○共同犯如附表六、八、九所示之共同販賣毒品愷他 命牟利；被告甲○○與丙○○共同犯如附表九所示、單獨犯 如附表十所示之販賣毒品愷他命牟利等事實，迭據被告乙○ ○、丙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理中均供認不諱 ，核與已判決確定之黃鈴雅就附表二所證述，與已判決確定 之萬芷瑄就附表八所證述，及與少年袁○倫、少年黃○恩、 少年黃○璽各於警詢、偵查及原審所證述之共同販賣第三級 毒品愷他命之情節相符，並經證人陳佳銘、彭裕芳、張偉恒 、陳孟和、劉昱廷、劉志毅、鄧友華、蘇靖菘、鍾益明、葉 育杰、戴旭男、顏國勝、陳怡安、林漢儒、黃俊鴻、呂宗哲 、楊祥邑、邱瑞祥、李政洋、少年彭○謦、謝禹凡、少年彭 ○瑄、邱茜郁、孫可欣、乙○○、解凱元等各自於警詢、偵 訊及原審審理時之證述可稽，並有新竹縣政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表( 103年5月18日在新竹縣湖口鄉興 華街搜索丙○○）、現場及扣押物品照片19張、現場搜索照 片 2張，丙○○(0000000000)、孫可欣(0000000000)之通話 譯文，新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 103年5月18日在新竹縣竹東鎮○○路0段000號7樓A室搜索乙 ○○）、搜索票、自願受搜索同意書、扣押物品照片20張， 乙○○(0000000000、0000000000)、陳孟和(0000000000)之 通話譯文與簡訊，102年12月30日23時12分跟監照片 4張(黃 鈴雅、陳孟和交易毒品照片)、路口監視器照片2張（103年2 月9日3時36分25秒、在北興路、永康街口、北興路向快速道 路外車道、車號 0000-00之行蹤），新竹縣政府警察局竹東 分局蒐證照片6張(乙○○、楊祥邑交易毒品地點），乙○○ (0000000000)、李政洋(0000000000)之通話譯文，新竹縣政
府警察局竹東分局蒐證照片3張(乙○○、張偉恒交易毒品地 點)，新竹縣政府警察局竹東分局蒐證照片 3張(乙○○、張 偉恒交易毒品地點)，乙○○( 0000000000、0000000000)、 謝禹凡(0000000000)之通話譯文，乙○○(0000000000)向少 年袁○倫(0000000000)催討欠債之譯文(103年3月29日)，乙 ○○(0000000000)、彭裕芳(0000000000)之通話譯文(103年 3月30日)，乙○○(0000000000)、陳佳銘(0000000000)通話 譯文(103年4月4日)，乙○○(0000000000)、少年袁○倫(00 00000000)與綽號「山雞頭」男子毒品交易之通話譯文( 103 年 4月4日)，少年袁○倫手機聯絡人中乙○○電話擷取畫面 照片 2張，乙○○(0000000000)、何佳玲(0000000000)之通 話譯文，乙○○、丙○○住處位置與毒品交易地點關係圖、 現場照片1張，詮昕科技股份有限公司103年6月3日出具之藥 物檢驗報告（報告編號：D0000000、D0000000、D0000000、 D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D3 052718、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D305 2737、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D30527 42、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D3052747 、D0000000、D0000000、D0000000 )、詮昕科技股份有限公 司檢體監管紀錄表（取用編號：D0000000至D0000000、D305 2735至D0000000）、詮昕科技股份有限公司 103年6月5日出 具之藥物檢驗報告（報告編號：D0000000T)暨原樣編號藥物 淨重，乙○○、陳佳銘利用臉書聯繫購買毒品事宜翻拍照片 2張，乙○○(0000000000)、陳佳銘( 0000000000)通話譯文 ，乙○○(0000000000)、陳佳銘(0000000000)通話譯文，乙 ○○(0000000000)、鍾益明(0000000000)通話譯文，乙○○ (0000000000、0000000000)、顏國勝(0000000000、0000000 000、0000000000)通話譯文，乙○○(0000000000)、楊祥邑 (借用秦宇宏0000000000)之通話譯文，乙○○(0000000000) 、邱瑞祥(0000000000)之通話譯文，乙○○(0000000000)、 徐韻婷及其男友余佳蔚(0000000000)之簡訊及通話譯文，乙 ○○(0000000000)、邱瑞祥(0000000000)之通話譯文，乙○ ○(0000000000)、陳斯晴(0000000000、0000000000)之通話 譯文，丙○○(0000000000)、萬芷瑄(0000000000)、邱茜郁 (0000000000)之通話譯文，詮昕科技股份有限公司103年4月 14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：103073）、 新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（ 檢體編號：103073）、戶役政連結作業系統-個人基本資料( 乙○○，被告乙○○本案行為時尚未成年）、新竹縣政府警 察局竹東分局103年10月3日竹縣東警偵字第0000000000號函
、新竹縣政府警察局103年10月1日竹縣警少字第0000000000 號函、臺灣新竹地方法院檢察署 103年10月3日竹檢坤愛103 偵5852字第027139號函、扣案之愷他命及檢驗報告秤重照片 11張、戶籍謄本（丙○○之現全戶）、門號0000000000申登 人資料、門號0000000000申登人資料、門號0000000000申登 人資料、門號0000000000申登人資料、門號0000000000申登 人資料、門號0000000000申登人資料、門號0000000000申登 人資料，新竹縣政府警察局104年3月1日竹縣警肅竊字第000 0000000號函、新竹縣政府警察局竹東分局104年3月5日竹縣 東警偵字第0000000000號函暨員警偵查報告、刑事案件報告 書、乙○○筆錄影本、臺灣新竹地方法院檢察署104年3月13 日竹檢坤愛103偵5852字第 005790號函、扣案物品照片17張 及附表一至十「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察譯文附卷 足憑，復有扣案如附表甲、乙所示之物可佐，足認上開被告 具任意性之自白與事實相符，上開被告販賣第三級毒品愷他 命之事證已臻明確，是被告乙○○單獨或共同( 如事實欄一 所載，轉讓甲基安非他命詳後述)、丙○○單獨或共同(如事 實欄二)、甲○○單獨或共同( 如事實欄三所載)所犯販賣第 三級毒品愷他命犯行均堪予認定。又按販賣毒品愷他命之行 為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度（如摻入劣質物）」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其 價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字 第3164號判決意旨參照）。按愷他命屬毒品危害防制條例所 定之第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販 賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情 由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而 與他人交易毒品之理。被告乙○○、丙○○、甲○○均供認 為營利而販賣毒品愷他命，足見被告乙○○、丙○○、甲○ ○確有從中獲取量差、價益之利潤，被告等顯具有販賣毒品
愷他命以營利之意圖至明。是被告乙○○、丙○○、甲○○ 本案前開所犯販賣毒品愷他命各犯行，均自應依法予以論罪 科刑。
二、被告乙○○轉讓甲基安非他命予劉志毅(如附表一之一編號1 所載)部分：
(一)訊據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中均供認有與徐韻 婷共同無償轉讓甲基安非他命 3小包予劉志毅等事實，核與 徐韻婷於警詢及偵查中具結所證述情節相符，並經證人劉志 毅於警詢及偵查中具結證述明確，是被告乙○○此部分之任 意性自白與事實相符，其犯行堪以認定。
(二)被告乙○○前開轉讓甲基安非他命犯行，是否當以藥事法第 83條第1項之罪相繩：
⑴、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定 之第二級毒品，亦經行政院衛生署( 已改制為行政院衛生福 利部，下沿舊稱)於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告 屬甲基安非他命類藥品，為有效管理甲基安非他命類藥品與 其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事 法規範之禁藥。行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他 人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，倘同時亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。則 為一行為同時觸犯毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品罪及 藥事法之轉讓禁藥罪，乃同一構成要件之一個犯罪行為，因 法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，應依法規競合之 法理擇一適用。次按藥事法第83條第 1項所定之轉讓禁藥罪 ，係以行為人主觀上「明知為禁藥」為構成要件，亦即限於 行為人主觀上對轉讓客體為禁藥具備直接故意，方屬該當。 訊據被告乙○○於本院審理中否認知悉甲基安非他命為政府 公告禁止使用於藥品及製劑，辯稱：不知甲基安非他命為禁 藥乙情，參酌被告僅高中肄業之學歷，所唸為新竹縣立某高 中夜間部餐飲科，並無藥學的背景（見偵5851卷內警詢筆錄 所載），且衡諸一般社會經驗，一般人若非生活或環境接觸 ，實難明知甲基安非他命為禁藥，更遑論進而認識甲基安非 他命為第二級毒品，亦是第二級管制藥品，並經主管機關明 令禁止於藥品中使用而為禁藥，且被告乙○○犯附表一之一 編號1之犯行時，年甫滿 19歲，依其原住民(賽夏族)之背景 及智識，實難期其知悉甲基安非他命係可供為合於醫藥或科 學上需用之藥品，尤難期其知悉何謂禁藥。據此，被告乙○ ○與徐韻婷無償共同轉讓甲基安非他命 3小包予劉志毅，顯 然並非作為藥品使用，尚無禁藥之明知，純粹係轉讓供作毒 品施用，自難認被告乙○○有違反藥事法第 83條第1項所定
明知禁藥而轉讓之主觀犯意，應認僅違反毒品危害防制條例 轉讓第二級毒品甲基安非他命之故意。從而，本件既乏積極 證據足證被告乙○○與徐韻婷共同所犯上開轉讓甲基安非他 命犯行，有甲基安非他命為禁藥之明確認識，亦未有相關證 據證明被告乙○○就此有明知之直接故意而轉讓，基於「罪 證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第 83條第1項 之轉讓禁藥罪相繩，併予敘明。
(三)綜上，被告乙○○前開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，其任意性自白與事證相符，自亦應依法論罪科刑。參、論罪
一、新舊法比較：
被告乙○○、丙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年 2月6日 施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後規定為「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修 正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於上開被告行 為時之法律，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用上開被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處 。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三 級毒品，不得非法販賣；又毒品危害防制條例所規定之販賣 毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然 依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤 買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一 語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思 存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在 通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。 因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之 成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣 ，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人 ，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、 第348條第1項及第 761條參照），倘標的物尚未移轉交付於 買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言 ，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具 備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅
實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應 祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販 賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒 品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人 取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於 尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處 ，此為最高法院最近一致之見解足供參照。又如前所述，被 告乙○○、丙○○、甲○○前開所犯販賣第三級毒品愷他命 之犯行均係意圖營利而為之，且被告乙○○所犯如附表一至 附表六所示，被告丙○○所犯如附表六、附表七編號1至3、 附表八、附表九所示，被告甲○○所犯如附表九、附表十所 示之販賣第三級毒品愷他命犯行，均如各該附表編號「毒品 種類、數量及金額」欄所載，已為買賣標的物毒品愷他命之 所有權移轉予各該附表編號所示之買方，是核被告乙○○、 丙○○、甲○○所為上開販賣毒品愷他命之各犯行均屬既遂 。是核被告乙○○就附表一至附表六所示之販賣毒品愷他命 ；被告丙○○就附表六、附表七編號1至3、附表八、附表九 所示之販賣毒品愷他命；被告甲○○就附表九、十所示之販 賣毒品愷他命等犯行，所為均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪。次按毒品危害防制 條例第11條第 5項所規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上者，始有科處刑罰之規定，惟本件被告乙○○、 丙○○、甲○○ 3人前開事實欄一、二、三所載之各該販賣 毒品愷他命之行為，除被告乙○○與丙○○共同犯如附表六 編號2所載之販賣第三級毒品犯行時所持有之愷他命(為扣押 物附表乙編號1所載之毒品)外，均無積極證據足證所持有者 已達純質淨重20公克，則上開被告 3人前開販賣毒品愷他命 之各犯行，其持有毒品愷他命之行為，均不構成犯罪；至被 告乙○○與丙○○犯如附表六編號 2所載而持有毒品愷他命 純質淨重20公克以上之低度行為，應為該次販賣毒品愷他命 之高度行為所吸收不另論罪。
三、被告乙○○犯附表一之一編號 1所示之轉讓甲基安非他命予 劉志毅部分：
核被告乙○○就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第 8條 第 2項之轉讓第二級毒品罪，又被告此部分持有甲基安非他 命 3小包而轉讓予劉志毅，因未經磅秤而數量不詳，然參酌 被告乙○○與徐韻婷、劉志毅之各該陳述，應屬微量轉讓， 此外復查無其他證據足證被告乙○○此部分所轉讓之甲基安 非他命之純質淨重已達20公克，是被告乙○○此部分為轉讓 而持有甲基安非他命之行為，自不生毒品危害防制條例第11
條第 4項之適用問題，是被告乙○○此部分持有甲基安非他 命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收而不另論處。至 起訴書認被告乙○○此部分所為係明知甲基安非他命為禁藥 而轉讓，應論以藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，即有未 合。
四、共同正犯部分
(一)被告乙○○就事實欄一之附表一之一編號 1所示轉讓甲基安 非他命予劉志毅部分，與徐韻婷間；就事實欄一所載之販賣 第三級毒品愷他命部分，就附表二部分，與黃鈴雅間；就附 表三部分，與少年袁○倫間；就附表四部分，與少年黃○恩 間；就附表五部分，與少年黃○璽間；就附表六部分，與被 告丙○○間，就該編號轉讓甲基安非他命予劉志毅，及販賣 第三級毒品愷他命予各該附表編號之買毒對象間，彼此有犯 意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
(二)被告丙○○就事實欄二所載之各次販賣第三級毒品愷他命部 分，就附表八部分，與萬芷瑄間；就事實欄附表九部分，與 被告甲○○間，就販賣第三級毒品愷他命予各該附表編號之 買毒對象間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
(三)被告甲○○就事實欄三附表九所載各編號之販賣第三級毒品 愷他命予乙○○部分，與丙○○間彼此有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
五、被告乙○○所犯事實欄一( 販賣第三級毒品愷他命及轉讓毒 品甲基安非他命)、被告丙○○所犯事實欄二(販賣第三級毒 品愷他命)、被告甲○○所犯事實欄三(販賣第三級毒品愷他 命)之罪，均係另起意為之，為數罪，應數罪併罰。六、刑之加重、減輕事由
(一)被告丙○○、甲○○分別有如事實欄二、三所載論罪科刑及 執行情形之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表各 1份附卷可 查，其等前受有期徒刑之執行完畢後，分別於 5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，均加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告乙○○ 、丙○○、甲○○於偵查中及原審、本院審理中就渠等個別 所犯事實欄一、二、三之犯行，均已對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述，核與毒品危害防制條例第 17條第2 項所規定於偵查及審判中均自白犯罪之要件相符，應依上開 規定，就被告乙○○所犯事實欄一 (即附表一至六所示販賣 第三級毒品愷他命及附表一之一編號 1所載轉讓第二級毒品
甲基安非他命等各罪)，被告丙○○所犯事實欄二(即附表六 、附表七編號1至3、附表八、九所載販賣第三級毒品愷他命 等各罪)，被告甲○○所犯事實欄三(即附表九、十所示販賣 第三級毒品愷他命等各罪 )之犯行，均應依上開減刑規定予 以減刑。
(三)上開被告均無毒品危害防制條例第 17條第1項所定減輕規定 之適用：
按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文。 經查，被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查過程中固曾供述 關於毒品來源之犯行，然並未因其等所供述而查獲毒品上游 販賣第三級毒品相關事證等情，有新竹縣政府警察局竹東分 局103年10月3日竹縣東警字第0000000000號函、臺灣新竹地 方法院檢察署104年3月13日竹檢坤愛 103偵5852字第5790號 函各1份（見原審卷一第61頁、原審卷二第 58頁），核與前 揭法條規定不符，自無從據上開規定減輕其刑。(四)上開被告所犯之罪均無刑法第59條規定之適用 ⑴被告乙○○之上訴意旨及其辯護人均主張：被告乙○○不否 認販賣毒品愷他命之次數較多，惟所販賣毒品愷他命之對象 重複且均為吸毒同儕，每次販賣數量均微少，金額亦多介於 五百元至千元間，獲利非豐，惡性非重，顯非一般大、中盤 之毒梟可比擬，其販賣行為所造成危害社會之程度尚非屬重 大，又被告乙○○對自己被訴之犯罪事實均已自白，態度良 好，對促進訴訟功能頗有助益，就被告乙○○事實欄一之販 賣毒品愷他命及轉讓甲基安非他命之犯罪情節與各該罪之法 定刑相較，均有情輕法重之憾，原審未審酌上情，適用刑法 第59條之規定酌減其刑，顯有不當云云。
⑵被告丙○○之上訴意旨及其辯護人亦主張：販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度，自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可以依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案 被告丙○○所犯附表六、附表七編號1至3、附表八、九之共 同或單獨犯販賣第三級毒品愷他命之犯行，計11次，其中已 付款之8次均為500元至1500元小額交易，原審未審酌被告丙 ○○所為係吸毒者友儕間為求互通有無而為，所造成危害社
會之程度自屬輕微，顯然與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒 品牟取暴利之情形有別，現被告有穩定工作，甫育一對雙胞 胎女兒，且為家庭經濟之重要來源，又被告丙○○於偵查中 自白，其犯罪情狀不無可憫恕之處，原審未審酌上情，以被 告丙○○除單獨販賣外，復與乙○○共同販賣，更與被告甲 ○○共同販賣毒品予乙○○，且附表九所示共同販賣愷他命 數量均非微，為同案被告乙○○之上游，而未適用刑法第59 條規定酌減其刑，似嫌速斷云云。
⑶被告甲○○及辯護人亦主張：被告甲○○目前有固定工作， 不是以販賣毒品維生，平常從事資源回收工作，每年稻米採 收期間會到農會工作，且被告甲○○之母親年紀已大，平常 由被告甲○○負責照顧，被告甲○○犯罪後甚感後悔，亦書 寫悔過書一紙提出法院，本案被告甲○○販賣毒品之次數僅 4次，其中3次尚未收到價金，雖仍構成販賣毒品罪，請求法 院審酌被告甲○○之犯罪情形尚屬顯可憫恕，依刑法第59條 酌減其刑云云。
⑷按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院 45年台上 字第 1165號著有判例參照)。固然，在實務上，被告犯後態 度以及被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法 第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並 不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客 觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當(最高法院 88年 度台上字第 4171號判決意旨參照)。換言之，縱被告犯後態 度良好，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法 定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。經查被告乙○○於本案 前，於其14歲以上未滿18歲之少年期間，於 101年間因販賣 第三級毒品愷他命，經原審少年法庭於102年12月31日以102 年度少訴字第16號論以販賣第三級毒品罪，共40罪，每罪各 處有期徒刑1年5月，定執行刑有期徒刑2年11月，緩刑4年， 緩刑期間付保護管束並提供60個小時之義務勞務等條件，於 103年 2月5日判決確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，惟被告乙○○於上開案件審理、宣判前後及緩刑期間內， 即於 102年11月間起迄103年5月18日被拘提為止，接連犯下 本案事實欄一所載之販賣第三級毒品愷他命罪，共98罪及轉 讓甲基安非他命等罪，足見被告乙○○並未因前開已確定案 件在法院審理中而知戒慎恐懼並禁絕販賣毒品之惡行，亦未 自前開已確定案件之審理、宣判而認知販賣毒品為法律嚴禁
重懲之犯行，竟心存僥倖，存有縱再犯被查獲追訴、審判亦 可輕易躲過法律之制裁，甚至不能因法院給予緩刑寬典而策 勵其自新，猶漠視國家法紀之嚴刑峻罰，為貪圖小利，甘冒 重罪再犯本案之販賣毒品罪，前後達98次，且其本案所犯較 之前開已確定案件，猶有過之而無不及，本案毒品流通對象 更廣、犯罪時間更長，甚至為備貨接連購入數量非微之愷他 命，冀圖謀取更大之利潤，其主觀惡性深重，且客觀上造成 社會法益之危害亦深遠，豈是同儕間互通有無之可比擬。是 本案被告乙○○如事實欄一所犯之罪( 含販賣毒品愷他命及 轉讓甲基安非他命等犯行 )之犯罪情狀，均無足堪憫恕之情 形可言。又被告丙○○、甲○○均有事實欄二、三所載之論 罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可查，渠 等竟不知戒慎而守法，猶為貪圖小利而犯下法律嚴禁之重罪 ，其二人所犯販賣毒品愷他命之次數及流通人數，固均低於 同案被告乙○○，然其等非偶一犯之，一而再，再而三，不 知中止，且為同案被告乙○○之上游毒品來源，其二人將數 量非微之毒品愷他命一再販售予乙○○，因著乙○○之惡行 使毒品廣為流通散佈，二人不論主觀惡性及客觀法益之危害 觀之均無較被告乙○○更低之情可言，豈能以同儕間互通有 無視之，更無因尚未收足販毒價金而有異，是本案被告乙○