臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第26號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陸鴻慶
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
被 告 江明聰
選任辯護人 林恒毅律師（法扶律師）
被 告 吳明竹
選任辯護人 柯士斌律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
3年度訴字第218號，中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1505號、第 1637號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江明聰於民國103 年2 月20日23時許，與其妻涂雅文因停車 ，妨礙宜蘭縣頭城鎮復興路31巷內住戶官序聲車輛之出入， 雙方發生糾紛，江明聰駕車離開現場後，心有不甘，遂以電 話聯繫吳明竹，告知因與他人發生口角，要找對方尋仇，並 要吳明竹聯繫陸鴻慶一同前往宜蘭縣礁溪鄉礁溪路六段頭城 交流道下統一超商集合，吳明竹即以電話聯繫陸鴻慶說要前 往吵架、打人，陸鴻慶另邀與其同住之葉國祥（另行審結） 一同前往。江明聰於吳明竹、陸鴻慶、葉國祥到達前揭統一 超商後，向吳明竹、陸鴻慶、葉國祥告以與他人發生停車糾 紛，涂雅文受到驚嚇，現欲前往打人等語。江明聰、吳明竹 、陸鴻慶、葉國祥遂共同基於傷害之犯意聯絡及行為分擔， 由江明聰駕駛車號 0000-00號自用小客車，陸鴻慶駕駛車號 0000-00號自小客車搭載葉國祥，吳明竹駕駛車號0000-00號 自用小客車搭載不知情之簡俊琳一同前往宜蘭縣頭城鎮復興 路31巷。江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥於103年2月21日 凌晨 0時許抵達現場時，適官序聲之弟官序倲行經該處欲返 回住處，因認出車號 0000-00號自用小客車為先前與官序聲 發生糾紛之人所駕駛，遂躲藏於宜蘭縣頭城鎮拔雅里神農廟 廣場牌樓後方，並撥打電話報警，惟仍遭江明聰發現，並誤 認官序倲為官序聲，遂向吳明竹、陸鴻慶、葉國祥稱「就是 那個人」、「幹！給他死」等語，此時官序倲穿越過江明聰 、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥等人車輛往其住處方向奔跑，葉 國祥先追上官序倲，以腳踹倒官序倲後，並與陸鴻慶以手毆 打、以腳踹踢官序倲之手、腳、臉、頭部、胸口等部位，江
明聰追上後，則持其所有之木質球棒朝官序倲頭部揮擊 2下 ，吳明竹則站在車旁觀看，因官序倲之妻發現後大聲呼救， 江明聰、陸鴻慶、葉國祥始停手離去，官序倲因而受有左額 葉硬腦膜上出血，左側眼眶骨骨折等傷害。嗣經警調閱監視 錄影資料，拘提江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥到案後， 循線查獲上情，並扣得木質球棒1支。
二、案經官序倲訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規 定者，否則不得作為證據，證人官旭倲、官序聲、官序沂、 曾伯欽於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告江明聰 及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第 109 頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟 法第159 條第1 項之規定，不得作為證據。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審 判外作成之相關供述證據，除上述證人官旭倲、官序聲、官 序沂、曾伯欽於警詢之陳述外，被告及辯護人於本院準備程 序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第106頁反面至110頁 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證 據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等 於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陸鴻慶、被告江明聰對前揭事實於警詢、 偵查、原審及本院均坦承不諱（江明聰：警卷第3 至4 頁， 他字卷第296 至300 頁，原審卷第70、156 、241 至243 頁
，本院卷第110 頁；陸鴻慶：警卷第10頁反面至11頁，他字 卷第290 至292 頁，原審卷第70、156 、243 至244 頁反面 ，本院卷第110 頁）；被告吳明竹固坦承有前往現場，惟辯 稱：江明聰、陸鴻慶、葉國祥在打告訴人官序倲時，我在馬 路那邊，看不到他們云云。
二、經查：
㈠、江明聰於103 年2 月20日23時許，因停車問題在宜蘭縣頭城 鎮復興路31巷內與官序聲發生糾紛而心有不甘，以電話聯繫 吳明竹，要吳明竹聯繫陸鴻慶一同前往宜蘭縣礁溪鄉礁溪路 六段頭城交流道下統一超商集合，吳明竹以電話聯繫陸鴻慶 ，陸鴻慶另邀與其同住之葉國祥一同前往，江明聰於統一超 商向吳明竹、陸鴻慶、葉國祥告以與他人發生停車糾紛，其 妻涂雅文受到驚嚇，現欲前往打人等語，由江明聰、陸鴻慶 、吳明竹分別駕駛如事實欄所載車號之自用小客車搭載如事 實欄所載之人一同往宜蘭縣頭城鎮復興路31巷，江明聰、吳 明竹、陸鴻慶、葉國祥抵達現場時，適告訴人官序倲行經該 處欲返回住處，遭江明聰發現，並誤認告訴人為官序聲，葉 國祥先追上告訴人後，以腳將告訴人踢倒在地，再與陸鴻慶 以手毆打、以腳踹踢告訴人之手、腳、臉、頭部、胸口等部 位，江明聰追上後，則持其所有之木質球棒朝告訴人頭部揮 擊 2下，告訴人因而受有左額葉硬腦膜上出血，左側眼眶骨 骨折等傷害等情，為江明聰、吳明竹、陸鴻慶坦承不諱（吳 明竹見他字卷第283頁，原審卷第156頁正反面，其餘被告部 分見同上卷證），核與證人即告訴人於偵查、原審（103 年 度偵字第1505號卷（下稱偵卷）第25至26頁、原審卷第 223 至227頁）、證人即現場目擊者官序沂於偵查（偵卷第 27頁 ）之證述相符，並有臺北榮民總醫院診斷證明書、國立陽明 大學附設醫院神經外科出院病歷摘要、監視器翻拍照片、車 籍詳細資料報表、國立陽明大學附設醫院急診護理紀錄、診 療摘要、病患就醫摘要回覆單（警卷第53至57頁，他字卷第 23至42、54、73頁，原審卷第165至167頁）、扣案之木質球 棒1支可佐。
㈡、吳明竹雖辯稱：當天伊並未動手，江明聰、陸鴻慶、葉國祥 在打告訴人時，伊在馬路那邊，看不到他們云云。惟查： ⒈按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之 ，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者 縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立 （最高法院判決92年度台上字第1799號要旨參照）。
⒉證人即被告江明聰於偵查中證述：因為停車糾紛，我聯絡吳 明竹，叫吳明竹幫我找幾個人，順便找陸鴻慶，我跟吳明竹 說我要去跟人家吵架，我們約在頭城交流道下面的統一超商 ；我是跟他們說我有停車糾紛，害我太太驚嚇到，我很生氣 ，所以要他們跟我一起去打人，他們三個人都有聽到，我們 就一起開車過去等語（他字卷第299 頁）；證人即被告陸鴻 慶於警詢證述：吳明竹於案發前以0000000000電話撥打我00 00000000電話，說要去打架，要前去白石腳7-11統一超商會 合再說，當時我在大坡路租屋處，葉國祥剛好在我家，我就 邀葉國祥一起；在7-11時，由江明聰直接告訴我與葉國祥， 因為他剛剛在頭城與人有停車糾紛，要我們一起去找教訓那 個人（警卷第11頁）；於偵查中證述：吳明竹打電話給我， 在電話中他說要吵架，叫我去統一超商等他，我就開車載葉 國祥過去，到統一超商時，江明聰跟吳明竹就說要去打架（ 他字卷第 292頁）；證人即被告葉國祥於警詢中證述：案發 前是吳明竹聯絡陸鴻慶說要打架，而我剛好跟陸鴻慶在我租 屋處，所以我就跟著陸鴻慶過去毆打被害人；我們約在礁溪 路七段7-11超商前集結，由江明聰跟我們說要去頭城鎮打人 ，跟著他的車輛走，江明聰有大致跟我們說是跟被害人發生 停車糾紛（警卷第14頁正反面）；於偵查中證述：那時候是 吳明竹打電話給陸鴻慶，跟陸鴻慶說要去頭城打架，我就跟 陸鴻慶一起去，我跟陸鴻慶坐同一台車，到礁溪的統一超商 會合，當時有江明聰跟吳明竹在場，江明聰說因為停車糾紛 ，所以要去打他等語（他字卷第 278頁）。參酌江明聰、陸 鴻慶、葉國祥前揭證述，吳明竹於知悉江明聰動機目的之情 形下，仍聯繫陸鴻慶前往，且明白告知陸鴻慶係要前往教訓 對方，而自己亦跟隨江明聰前往現場，並全程在場，足認吳 明竹主觀上與參與動手之江明聰、陸鴻慶、葉國祥有犯意聯 絡，故其所為（聯繫陸鴻慶共同前往打人）雖非傷害罪構成 要件行為，仍應論以共同正犯。
⒊起訴書認告訴人跑往住處方向躲避時，遭吳明竹阻擋，告訴 人仍越過吳明竹繼續逃跑等情。經查，告訴人於偵查中證述 ：我跳過花圃，本來我是想先跑回家，後來第二台車有一個 年輕人下來擋住我前面，他是阻擋我，沒有出手打我（偵卷 第25頁），於原審證述：（問：當天三台車子上面，下來幾 個人？）我當時不是很清楚，只能看到第二台車有人，有一 個比較年輕的，擋在我要跳圍牆的地方，我穿過他才跑回我 家裡門口，當時我只能看到年輕人的樣子，但是真正的面目 沒有辦法看，當時很緊張逃跑，只知道看起來很年輕的樣子 ；（問：你當天看到的年輕人是否是在庭的葉國祥？）我沒
有辦法記得；（問：你在被追及被打的過程，有無看到在庭 的吳明竹？）我那時候跑前面，沒有看後面，所以我不知道 等語（原審卷第223頁反面至224頁）。依告訴人之證述可知 ，當時攔阻其逃跑之人看起來很年輕，惟吳明竹為68年次， 為本案 4位被告中年齡最長者，應非告訴人所指阻擋其逃離 之人。此外，復無其他證據足認吳明竹有為阻擋告訴人逃離 之行為，故起訴書稱吳明竹阻擋告訴人逃離，尚難認定。㈢、至於起訴書雖認江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥係基於殺 人之犯意攻擊告訴人，惟江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥 均堅稱並無殺人犯意。而告訴人因江明聰、吳明竹、陸鴻慶 、葉國祥共同傷害行為受有前揭傷害乙情，固堪認定，已如 前述，惟茲查：
⒈按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人 犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人 死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至 被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部 位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證 ，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未 遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客 觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷，故不 能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自 始即有殺被害人之犯意。
⒉本件係江明聰因停車問題與官序聲發生糾紛而心有不甘，以 電話聯繫吳明竹，吳明竹聯繫陸鴻慶，陸鴻慶邀葉國祥一同 前往尋仇、打架一節，業如前述，而依告訴人於原審之證述 （原審卷第223 頁）、證人官序聲於偵查之證述（偵卷第26 至27頁），江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥在本次糾紛之 前，與告訴人及官序聲均不相識，更遑論有任何恩怨糾葛， 是江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥與告訴人及官序聲間既 無深仇大恨，又僅是因停車問題與官序聲發生糾紛而心有不 甘，實難認定江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥因此即有殺 人之動機。且依吳明竹、陸鴻慶、葉國祥於警詢、偵查中均 證述當時在統一超商時，江明聰係稱要去教訓對方、找對方 吵架、打人等語（吳明竹：他字卷第285 頁；陸鴻慶：警卷 第11頁，他字卷第292 頁；葉國祥：警卷第14頁反面，他字 卷第278 頁），是江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥辯稱並 無殺人之犯意等語，應屬非虛，尚無從僅以江明聰有持木質 球棒朝告訴人頭部揮擊，即認定江明聰、吳明竹、陸鴻慶、 葉國祥有殺人之犯意。
⒊告訴人受傷之部位為「左額葉硬腦膜上出血，左側眼眶骨骨
折」，此有台北榮民總醫院診斷證明書在卷可參（警卷第52 頁），足見江明聰係持球棒毆打告訴人頭部前方之左臉部位 ，並非對告訴人之後腦部位或頭頂之要害部位直接攻擊。且 告訴人於偵查中證述：我在籃球場被追的時候我就有先打11 0 ，之後放在口袋，到被打完後有人拉我問我怎麼了，我有 說我有電話，才拿出來把 110的電話掛掉。我有去調通聯紀 錄，通話時間大概2分6秒；（問：頭部大概被打兩下，其他 都是身體的拳打腳踢？）是（偵卷第25頁）；於原審證述： 那種棍子我不知道，我記得是敲二下，好像是頭部二下（就 是左側頭部太陽穴位置及左臉部），我被敲了之後，就開始 抱頭，我眼鏡也被打掉了，看不清楚；整個從被告等追我到 打完結束的過程，約2分又幾秒，就是我打110的通話時間， 我後來有調閱通聯紀錄等語（原審卷第224、226頁反面）， 可知江明聰以木棒攻擊告訴人頭部 2下，江明聰、陸鴻慶、 葉國祥其餘攻擊均係對告訴人身體其他部位所為，如江明聰 、陸鴻慶、葉國祥確有殺人之犯意，應不會僅由江明聰攻擊 告訴人頭部 2下，其餘均係對告訴人身體其他部位攻擊。告 訴人雖稱當時被告等係針對其頭部攻擊，其將頭部躲在車底 下等語（原審卷第 224頁），然如江明聰、吳明竹、陸鴻慶 、葉國祥確有殺害告訴人之意，於當時現場動手攻擊告訴人 之人有江明聰、陸鴻慶、葉國祥 3人，自可將告訴人自車底 拖出繼續攻擊其頭部等致命部位，惟其等僅係攻擊告訴人其 餘身體部位，實難認江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥有殺 害告訴人之意。又江明聰、陸鴻慶、葉國祥雖係因告訴人之 妻發現後大聲呼救而停手（非陸鴻慶勸阻而停手，理由詳後 述），然此時並未有其他人出手阻止、警方亦未前來現場， 江明聰、陸鴻慶、葉國祥如欲殺害告訴人，仍非不得繼續攻 擊告訴人，惟江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥即行離去， 總計自告訴人逃跑至其遭攻擊，到最後江明聰、陸鴻慶、葉 國祥停手離去，全部時間僅2分6秒。從而，江明聰、吳明竹 、陸鴻慶、葉國祥應僅出於傷害之故意攻擊告訴人。 ⒋另告訴人於偵查、原審雖證稱江明聰曾出言稱「幹，給他死 」（偵卷第25頁、原審卷第226 頁反面至227 頁），然一般 人於發生衝突傷害對方時，口出「給他死」等語，或係因情 緒激動而口出惡言，或誇大恫嚇，或為發洩心中積怨之氣話 ，不能僅因行為人有口出「給他死」之語，即一律推定行為 人有殺人之犯意。本件江明聰縱有向吳明竹、陸鴻慶、葉國 祥稱「給他死」等語，亦無非是一時氣憤下作為傷害行為的 助勢語，不得執此即指江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥有 殺人之犯意。
⒌依前揭說明，足見江明聰、吳明竹、陸鴻慶、葉國祥係基於 傷害之犯意，傷害告訴人成傷，而非基於殺人之犯意。㈣、被告葉國祥於偵查中稱是因陸鴻慶說「好了好了，不要打了 」，大家才離開等語（他字卷第278 頁），惟查，江明聰於 警詢中稱：我就用球棒揮打2 下，後來我們聽到好像有路人 在呼喊，我們就趕緊回到座車離開（警卷第3 頁反面）；於 偵查中稱：我有聽到對方好像在叫朋友的名字或外號，然後 我們就走了，因為當時我們很緊張、很害怕，怕警察會來， 或他會叫朋友出來，我們是用跑的，跑回去牽車，就開車離 開了等語（他字卷第299 頁）；陸鴻慶於偵查中稱：之後我 們就跑掉了，因為怕警察來（他字卷第292 頁），故江明聰 、陸鴻慶離去之原因，顯非如葉國祥所稱係陸鴻慶勸阻之故 ，再佐以告訴人於原審證述：（問：你在場有無聽到有人喊 說不要再打了？）我聽到我太太在尖叫，沒有聽到在庭的被 告有人喊說不要再打了，我聽到我太太尖叫後，他們才沒有 再打等語（原審卷第224 頁），足認江明聰、陸鴻慶、葉國 祥停手離去之原因為告訴人之妻發現後大聲呼救，江明聰、 陸鴻慶、葉國祥因擔心警察或他人前來而離去。㈤、綜上，吳明竹辯稱其並未參與本件傷害犯行，不足採信，本 件事證明確，江明聰、吳明竹、陸鴻慶犯行均堪予認定，應 依法論科。至於檢察官於本院審理時雖聲請傳喚告訴人，以 證明被告等人攻擊告訴人之頭部不只 2次，惟告訴人於原審 已結證稱：「我被棍子打，我是記得2下，我記得是敲2下， 我記得好像是頭部2下」等語（原審卷第224頁），已證述明 確，本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、江明聰、吳明竹、陸鴻慶與葉國祥所欲傷害之對象原為告訴 人之兄官序聲，惟因誤認告訴人為官序聲遂為傷害之行為， 此種客體錯誤，因告訴人與官序聲之身體法益相同，傷害之 故意無異，並不影響傷害罪之成立。又告訴人因被告等人之 攻擊而受有「左額葉硬腦膜上出血，左側眼眶骨骨折」之傷 害，核江明聰、吳明竹、陸鴻慶所為，均係犯刑法第277 條 第1 項傷害罪。檢察官起訴書認江明聰、吳明竹、陸鴻慶係 犯刑法第271條第2項、第 1項殺人未遂罪，尚有未洽，已如 前述，惟其基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理 。
㈡、江明聰、吳明竹、陸鴻慶與同案共同被告葉國祥就上述傷害 犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。㈢、江明聰於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板 橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）98年度易
字第1336號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；於同年間，復 因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院98年度 簡字第8143號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、4月確定；於 同年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方 法院98年度訴緝字第344號刑事判決判處有期徒刑9月、5 月 確定；於99年間，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣 板橋地方法院99年度訴字第2262號刑事判決判處有期徒刑 4 月確定；前揭6罪，經台灣板橋地方法院99年度聲字第 5906 號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定；於99年間，再因違反 毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院99年度易字第 344號刑事判決判處有期徒刑6月確定；於99年間，復因違反 毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院99年度易字第 353號刑事判決判處有期徒刑4月確定；於99年間，又因違反 毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院99年度易字第 2660號刑事判決判處有期徒刑4月確定；前揭3罪，經台灣板 橋地方法院99年度聲字第5907號裁定定應執行有期徒刑 1年 確定，前揭經定應執行之有期徒刑2年 1月、1年接續執行， 於101年5月23日因假釋出獄，所餘刑期交付保護管束，至10 2年2月 2日假釋期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑期以已 執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，依法加重其刑。
四、原審以江明聰、吳明竹、陸鴻慶罪證明確，援引刑事訴訟法 第300 條、刑法第28條、第277 條第1 項、第47條第1 項， 刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段之規定，變更檢 察官起訴法條改論以傷害罪，並審酌江明聰與告訴人及官序 聲間原本素不相識，僅因與官序聲發生停車糾紛，即生傷害 他人之犯意，吳明竹、陸鴻慶更係完全未曾與告訴人及官序 聲接觸，僅因江明聰之要求，即共同參與傷害之行為，被告 3 人完全無法治觀念，恣意妄為，嚴重影響社會治安，江明 聰以木質球棒攻擊與其無重大仇怨之告訴人頭部，手段兇殘 ，陸鴻慶以徒手攻擊告訴人，造成告訴人之傷勢非輕，而吳 明竹雖未動手傷害告訴人，然陸鴻慶係由其居中聯繫，且亦 全程在場，被告3 人均惡性不輕，並衡量江明聰、陸鴻慶犯 後坦承犯行，江明聰手段兇殘造成告訴人傷勢嚴重，惡性較 大，暨被告3 人之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀， 分別量處江明聰有期徒刑3 年6 月，吳明竹、陸鴻慶各有期 徒刑8 月。扣案之木質球棒1 支，為江明聰所有，供犯本案 傷害所用之物，業據江明聰供述明確（原審卷第235 頁反面 ），依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。經核其認事用法
，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
五、檢察官上訴略謂：本件應構成殺人未遂，原審認係傷害罪， 已有未洽，且量刑亦嫌過輕等語；陸鴻慶上訴請求從輕量刑 等語。惟被告3 人並無殺人之犯意，已如前述，又關於刑之 量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律 規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違 法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），本院 審酌原判決就被告3 人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎， 已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各 款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行 為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責 任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神， 客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；檢察官及陸鴻慶上 訴意旨就原判決所處刑度為爭執，檢察官上訴認被告3 人所 為應成立殺人未遂罪並應從重量刑，陸鴻慶上訴請求從輕量 刑，均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告等均不得上訴。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。