臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第983號
上 訴 人
即 被 告 陳奕辰
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院103年度訴字第477號，中華民國104年3月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第 9152號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳奕辰前因施用第二級毒品等案件，經原審法院以 101年簡 字第2294號、102年簡字第247號分別判處有期徒刑4月、5月 ，並以102年度聲字第723號裁定應執行有期徒刑 8月，於民 國102年10月 17日易科罰金執行完畢。其知悉具殺傷力之空 氣槍係屬列管之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基 於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於103年4月 2日為警查獲 前數月某日，在臺北市○○區○○街000號地下1樓停車場內 ，拾得不詳之人所丟棄具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編 號0000000000號，含鋼瓶一瓶，起訴書誤載為0000000「0」 000號，且漏載鋼瓶一瓶；無證據證明係他人遺失或離本人 所持有之物），即置放在其使用之車牌號碼0000-00號自用 小客車後行李箱內，未經許可而持有之。嗣於103年4月2日 下午3時許，陳奕辰因另案通緝，其駕駛上開自用小客車行 經新北市○○區○○路00號前，為警攔檢查獲，並在該自用 小客車後行李箱扣得上開空氣槍一支（含鋼瓶一瓶）而悉上 情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實 之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受 命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑 定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務 者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級 檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之
待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機 關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示 辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於 法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照 ）。查本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪 階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將 本案扣案之空氣槍送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選 任之內政部警政署刑事警察局鑑定，合於刑事訴訟法第 208 條第1項規定，為法院審判職務上所知悉，屬同法第158條所 定毋庸舉證之事項（最高法院99年度台上字第4953號判決採 同一意旨），是本案槍枝鑑定之程序符合刑事訴訟法第 208 條第1項之規定，卷附新北市政府警察局103年 4月10日北警 鑑字第0000000000號鑑定書應具有證據能力。(二)按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，至於其證明力如何，則 由法院本於確信合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法 則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官為探求真 實及究明鑑定經過，固得依同法第208條第1項後段規定，命 實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或 說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明 之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權（最 高法院102年度台上字第 3109號判決採相同見解）。本案新 北市政府警察局就扣案空氣槍進行鑑定所出具上開鑑定書， 已以書面載明其實施鑑定之方法（即以檢視法、性能檢驗法 、動能測試法實施鑑定之經過）及鑑驗結果，且就測試過程 及數據等細節，該局以103年12月18日北警鑑字第000000000 0號函覆原審略以：本案送鑑氣體動力式槍枝，以拋棄式（ 12g ）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，依照目前 本局訂定之氣體動力式槍枝操作標準書，送鑑氣體動力式槍 枝先以檢視法、性能檢驗法測試穩定後，量測符合送鑑槍枝 使用之金屬彈丸重量及直徑，並裝填全新氣體鋼瓶實際試射 ，經槍彈測速儀測得彈丸發射速度（測速儀二片光柵間距離 二公尺，槍口距第一片光柵約50公分），至少測得三組測試 數據後，採測試數據中之最高值記載於鑑驗書內，進而計算 該彈丸發射動能及單位面積動能；本案送鑑氣體動力式槍枝 經操作檢視，因槍枝彈匣進彈不順，故由槍口裝填彈丸測試 ，所使用之彈丸為金屬球形鋼珠，測得三組速度分別為 133 、133、132公尺/秒，其中彈丸直徑4.48mm、重量0.38g，最
大發射速度為133公尺/秒，計算其動能（單位：焦耳）方式 為 1/2乘上彈丸重量（單位：公斤）再乘上彈丸速度（單位 ：公尺/秒），其值約為3.4焦耳，換算其單位面積動能（單 位：焦耳/平方公分），以動能除以彈丸最大截面積（ 單位 ：平方公分），而彈丸最大截面積計算方式為圓周率（3.14 ）乘上彈丸半徑（單位：公分）之的平方，將測得數據代入 公式後，可算出單位面積動能為 21焦耳/平方公分等語，並 檢附計算過程之說明（見原審卷第58、59頁）。復次，新北 市政府警察局就送鑑槍枝實施鑑定時是否因彈匣不順而影響 其鑑定測試結果之正確性，以及送鑑槍枝由彈匣進彈或由槍 口裝填彈丸測試，二者鑑定測試結果有無不同等節，於 104 年8月26日以新北警鑑字第 0000000000號函復本院略以：本 局測試該扣案空氣槍因槍枝彈匣進彈不順，無法進行測試， 故由槍口裝填金屬球形鋼珠彈丸測試，而由槍口裝填彈為與 由彈匣裝填彈丸均係將彈丸置於待擊發位置，故不影響測試 結果之正確性等語，足認本案新北市政府警察局就扣案槍枝 所為之鑑定，亦符合刑事訴訟法第206條第 1項；第208條所 規定之形式要件，應具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159 條之 5分別定有明文。查上訴人即被告陳奕辰、辯護人及檢 察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結 前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。又本案認定犯 罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地拾獲空氣槍一支，並置放在所 駕駛之車牌號碼 0000-00號自用小客車自用小客車後行李箱 內，於103年4月 2日為警在該自用小客車後行李箱內查獲槍 枝 1支等事實，惟矢口否認有未經許可，持有空氣槍犯行， 辯稱：我當初撿到槍是沒有辦法擊發的，回到派出所後卻變 成可以擊發，扣案那把槍確實不是我撿到的那支，測試的槍 也不是我撿到的那把，我撿到的槍與扣案這支大小支不同， 我知道（我被查獲）那把槍不能擊發，所以我放在後座，那
是 1把玩具槍，有塑膠BB彈彈匣；槍枝為警扣押後警察都沒 有出現，直到我父親來了之後，晚上6、7點才做筆錄，那把 槍也沒有給我確認等語。經查：
(一)被告有在臺北市○○區○○街000號地下1樓停車場內，拾獲 空氣槍一支（含鋼瓶一瓶），並置放在其使用之本案自用小 客車後行李箱內，嗣於103年4月2日下午3時許，駕駛本案自 用小客車行經新北市○○區○○路00號前，為警查獲等事實 ，業經被告在警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確（見 偵卷第3至5頁、48頁正反面、原審卷第21頁反面、本院卷第 34頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨蒐證錄影光 碟等附卷可稽（見偵卷第11、12頁）。關於被告拾得空氣槍 之時間乙節，被告雖先於警詢時供稱係於103年3月30日上午 7、8時間某時拾得云云（見偵卷第 5頁），又於偵查及原審 審理時改稱係於 103年清明節拾得云云（見偵卷第48頁、原 審卷第第75頁反面、76頁），惟103年度國曆清明節為 4月5 日（參卷附中民國 103年政府機關辦公日曆表），被告既係 於103年4月2日為警查獲，是其辯稱其係103年清明節即同年 4月5日拾得乙節，難認與事實相符，自非足採。而依被告於 原審審理時供稱：（你撿到槍枝到你遭警查獲為止有多久？ ）好幾個月等語（見原審卷第75頁反面），佐以其在警詢時 供稱：從伊撿到槍枝並將該槍放在自己小客車後方行李箱， 直到被警方發現，伊也忘了是放在後車箱內等語（見偵卷第 5 頁）及在偵查中所稱：（為何要放在車上？）擺著擺著就 忘記了等語（見偵卷第48頁反面），暨於原審準備程序時供 稱：伊撿到槍後就放在伊的車子後行李箱，是放在塑膠袋裡 面，伊擺很久，伊都忘記那把槍了等語（見原審卷第22頁） ，一致坦認拾得槍枝至其為警查獲時，相隔許久等情，應認 其於原審審理時供述：拾得槍枝至被查獲相隔數月等語，核 屬可採，是被告拾得扣案槍枝之時間係於103年4月 2日為警 查獲前數月，公訴意旨認被告拾得空氣槍之時間為103年3月 30日上午7、8時許間某時云云，容有誤會，併予指明。(二)本件原審於準備程序時當庭勘驗員警於103年4月 2日查獲本 案之現場蒐證錄影光碟內容，可知員警確有自被告使用之自 用小客車後行李箱內查獲槍枝1支（見原審卷第47至 48頁反 面），而被告亦自承影片中之槍枝是其被查獲者無訛（見原 審卷第48頁反面）。又觀之前開蒐證錄影光碟所擷取之影像 翻拍照片（見原審卷第39頁至第40頁），足見員警在被告所 駕駛之自用小客車後行李箱內所查扣之槍枝，其槍身為黑色 ，槍柄部分略呈白霧狀，中間有一道黑色無白霧狀之部分， 並連接至槍柄中間一圓形有白霧狀之圖樣；茲對照槍枝初步
檢視報告表所附扣案空氣槍照片（見偵卷第17頁），及原審 所拍攝扣案空氣槍外觀照片（見原審卷第51至54頁），扣案 空氣槍之外觀與前述員警蒐證錄影光碟所擷取之影像翻拍照 片所示查獲槍枝並無二致。復依證人即查獲本案槍枝之員警 許哲維於原審審理時證稱：照片中檢查行李箱的人是伊，當 時只有帶走槍枝，裝槍枝的綠色盒子沒有帶走。伊在現場查 獲被告之後，第一先送到碧潭派出所，是被告與槍枝一起送 到碧潭派出所，槍枝當時是在伊身上，因為沒有辦法確認槍 枝是否有殺傷力，所以將被告及槍枝一起轉往新店分局偵查 隊，當時槍枝是在伊身上，到了新店偵查隊之後，就做伊方 才所說的槍枝初步測試，也就是射穿鋼板的部分，確定射穿 鋼板之後，就由伊把槍枝送到鑑識中心，而被告就移送到伊 等深坑分駐所，槍枝就留在鑑識中心。（測試的過程步驟為 何？）警局有 1個測試箱，箱內有三片鋼板，就在被告及伊 、伊同事面前做測試，就用鋼珠裝到扣案槍枝內做試射，試 射鋼板，因為試射鋼板第一片有破掉，第二片是快穿過但是 沒有穿過，我們認為可能有殺傷力，才去做進一步的鑑識。 在派出所內製作扣押筆錄時，有取出槍枝供被告簽名確認， 並由被告在扣押筆錄上簽名及按捺指印。在被告面前做初測 的過程中，被告沒有跟伊等爭執進行初測的槍枝不是扣案的 槍枝等語（見原審卷第69至71頁、73頁），而員警於警詢時 詢問「警方請你至偵查隊後，對該CO2空氣槍1支初步測試， 並穿過第一片鋼板，疑似有殺傷力，上述過程是否在你面前 而為？」被告答稱：有，員警又詢問「因該CO2空氣槍1支疑 似有殺傷力，但判別是否具有法定標準之殺傷力... 需經送 至新北市政府警察局刑事鑑識中心檢驗，你是否清楚？」被 告答稱：清楚等語（見偵查卷第 4頁）。衡以證人許哲維證 述槍枝初步測試時確定射穿鋼板，及員警告知查獲槍枝將送 鑑識中心檢測等情，與警詢時員警詢問及被告供述情節相符 ，是綜合證人許哲維之證述及查獲槍枝、扣案槍枝照片等比 對結果，堪認本件員警在被告所使用之自用小客車後行李箱 內查扣之槍枝，與員警嗣後移送初步測試及送至鑑定機關進 行鑑定測試乃至法院所扣案空氣槍，均經被告再三確認，核 屬同一槍枝無誤。
(三)被告雖辯稱：我當初撿到槍是沒有辦法擊發的，回到派出所 後卻變成可以擊發，扣案那把槍確實不是我撿到的那支，測 試的槍也不是我撿到的那把，我撿到的槍與扣案這支大小支 不同云云；然查，被告對其為警查獲所扣得之槍枝外觀，先 於原審準備程序時供稱：伊印象中記得手槍手把的地方應該 有類似淡淡咖啡色皮質的感覺，應該沒有全黑云云（見原審
卷第 22 頁），復供稱：握槍的槍托部分是皮革，皮革是有 壓花紋，形狀是一個好像一個開花Ｖ字型的條紋的圖騰，皮 革是淡咖啡色磨損過後的顏色，應該是咖啡色之磨損變成淡 咖啡色，皮革上應該有兩滴白色油漆潑到痕跡，所以很明顯 ，但是在槍托哪一個位置我不記得云云（見原審卷第 47 頁 ），被告對其為警查扣之槍枝手把，由「有類似淡淡咖啡色 皮質的『感覺』」，翻異為確定「槍托部分是皮革」，且由 未描述手把有任何花紋，變更為「皮革是有壓花紋，形狀是 一個好像一個開花Ｖ字型的條紋的圖騰」及皮革磨損等情， 足見被告供述前後不一，已難遽信。又證人許哲維在原審審 理時，對被告並未在初步測試與製作警詢筆錄時爭執，且有 在扣押筆錄上簽名及按捺指印等情證述明確（見原審卷第70 頁反面、71頁反面、72頁），核與被告之警詢筆錄內容與前 開扣押物品目錄表上確有被告簽名及指印等節相符，亦徵證 人許哲維之證述堪予採信。參以被告若果真在警員進行測試 乃至製作筆錄時，已經爭執扣案空氣槍並非其遭警員查扣之 空氣槍（見原審卷第73頁反面、第75頁反面），則被告在檢 察官訊問，包含提示前開鑑定書詢問其意見時，理應向檢察 官說明上情，然遍查被告於偵查中之訊問筆錄全文，俱無被 告爭執扣案之空氣槍非其為警查獲時之槍枝之內容，而被告 及辯護人未於法院審理時，主張訊問筆錄有漏未記載此一重 要內容之情事，足徵被告所辯乃飾卸之詞，不足採信。至被 告及辯護人於本院審理時聲請法院將扣案空氣槍送請鑑定機 關比對該空氣槍是否有被告指紋乙節，經本院囑託法務部調 查局就扣案空氣槍上是否有被告指紋等節進行鑑定，經該局 以氰丙烯酸酯指紋煙燻法檢驗後，並未發現清晰可供比對之 指紋等語，有該局於104年8月11日以調科貳字第0000000000 0號函附問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可參（本院卷第 50 、51頁），從而扣案空氣槍上既未發現清晰可供比對之指紋 ，自難以排除被告持有該扣案空氣槍，亦難執為被告有利之 認定。被告否認扣案空氣槍係其為警查獲之槍枝等語，並無 足採。辯護人為被告辯護稱：被告所持被警查扣扣案空氣槍 與新北市新店分局查扣的槍枝不是同一支，且法務部調查局 鑑定沒有被告指紋，所以被告所撿到的槍枝與新北市政府警 察局的槍枝應該不是同一支等語，亦難認與事實相符，均無 足採。
(四)扣案空氣槍1支（槍枝管制編號 0000000000號）經送請新北 市政府警察局進行鑑定後，結果認為：係氣體動力式槍枝， 以拋棄式（12g ）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力 ，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.48mm、重量0.
38g）最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能約3.4焦耳， 換算其單位面積動能為 21焦耳/平方公分。而殺傷力之標準 ，依據司法院秘書長81年6月11日祕臺廳（二）字第 6985號 函釋示：係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉 層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動 能達 20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有新北市 政府警察局103年4月10日北警鑑字第0000000000號鑑定書在 卷可案（見偵卷第19、20頁）。又經原審向新北市政府警察 局函詢測試過程及數據等細節後，該局以103年12月 18日北 警鑑字第0000000000號函覆略以：本案送鑑氣體動力式槍枝 ，以拋棄式（ 12g）二氧化碳高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動 力，依照目前本局訂定之氣體動力式槍枝操作標準書，送鑑 氣體動力式槍枝先以檢視法、性能檢驗法測試穩定後，量測 符合送鑑槍枝使用之金屬彈丸重量及直徑，並裝填全新氣體 鋼瓶實際試射，經槍彈測速儀測得彈丸發射速度（測速儀二 片光柵間距離二公尺，槍口距第一片光柵約50公分），至少 測得三組測試數據後，採測試數據中之最高值記載於鑑驗書 內，進而計算該彈丸發射動能及單位面積動能；本案送鑑氣 體動力式槍枝經操作檢視，因槍枝彈匣進彈不順，故由槍口 裝填彈丸測試，所使用之彈丸為金屬球形鋼珠，測得三組速 度分別為133、133、132公尺/秒，其中彈丸直徑4.48mm、重 量0.38g，最大發射速度為 133公尺/秒，計算其動能（單位 ：焦耳）方式為 1/2乘上彈丸重量（單位：公斤）再乘上彈 丸速度（單位：公尺/秒），其值約為3.4焦耳，換算其單位 面積動能（單位：焦耳/平方公分 ），以動能除以彈丸最大 截面積（單位：平方公分），而彈丸最大截面積計算方式為 圓周率（3.14）乘上彈丸半徑（單位：公分）之的平方，將 測得數據代入公式後，可算出單位面積動能為 21焦耳/平方 公分等語，並檢附計算過程之說明為憑（見原審卷第58、59 頁）。是以，扣案空氣槍經鑑定機關採用檢視法、性能檢驗 法，再以試射之方式量測、計算出單位面積動能為 21焦耳/ 平方公分，且依前所述，殺傷力之標準，係在最具威力的適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本 科學警察之研究結果，彈丸面積動能達 20焦耳/平方公分， 則足以穿入人體皮肉層，扣案空氣槍經測試其最大發射速度 ，經換算為單位面積動能 21焦耳/平方公分，既足以穿入人 體皮肉層，堪認扣案空氣槍確具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之空氣槍。至辯護人雖辯護稱：新北市政 府警察局103年12月18日北警鑑字第 0000000000號函表示， 本案送鑑槍枝經操作檢視，因槍枝彈匣進彈不順，故由槍口
裝填彈丸測射，所使用之彈丸為金屬鋼珠，故新北市政府警 察局測試數據結果是否正確，實有疑義等語，惟新北市政府 警察局就送鑑槍枝實施鑑定時是否因彈匣不順而影響其鑑定 測試結果之正確性，以及送鑑槍枝由彈匣進彈或由槍口裝填 彈丸測試，二者鑑定測試結果有無不同等節，於104年8月26 日以新北警鑑字第0000000000號函復本院略以：本局測試該 扣案空氣槍因槍枝彈匣進彈不順，無法進行測試，故由槍口 裝填金屬球形鋼珠彈丸測試，而由槍口裝填彈為與由彈匣裝 填彈丸均係將彈丸置於待擊發位置，故不影響測試結果之正 確性等語，是扣案空氣槍雖因槍枝彈匣進彈不順，無法由彈 匣彈丸進行測試，乃由槍口裝填金屬球形鋼珠彈丸測試，此 與由彈匣裝填彈丸均係將彈丸置於待擊發位置，並不影響測 試結果之正確性，從而辯護人指稱由槍口裝填彈丸測射，所 使用之彈丸為金屬鋼珠，故新北市政府警察局測試數據結果 是否正確，實有疑義等語，顯係臆測之詞，洵難執為重新鑑 定扣案空氣槍是否具有殺傷力之正當理由，被告及辯護人聲 請重新鑑定扣案空氣槍有無殺傷力，依上開說明，並無調查 之必要。
(五)依被告於警詢時供稱：伊之前有買過合法的 CO2空氣槍玩過 ，加上槍內有幾顆塑膠粉紅色BB彈，才認為這把槍沒有殺傷 力等等語（見偵卷第 5頁）；原審準備程序時供稱：伊撿到 的時候有想要擊發過，所以伊有拉扳機的動作，知道那把槍 是裝塑膠子彈，因為當時伊把彈匣拿出來看過，所以伊知道 那把是玩具槍，也沒有辦法擊發。伊自己之前有買過空氣槍 ，是一扣一發的手槍，跟本案扣案的空氣槍大致一樣。伊見 過市面上的BB彈有二種，一種是塑膠子彈，什麼顏色都有， 重量很輕，直徑多少我不知道，整顆都是塑膠材質，輕輕往 下丟會從地板彈到膝蓋的位置，另一種是白色的BB彈，材質 不明，只知道重量是0.38公克，市面上叫做加重彈，這種子 彈重量比較重，它彈不起來。在初步測試的時候，…伊的想 法是一般塑膠子彈是2.0mm，不可能裝到4.0那麼大顆等語（ 見原審卷第21頁反面、22、49頁反面頁）。是被告在拾獲時 既能清楚知悉空氣槍所使用之動能為二氧化碳而非瓦斯，又 能檢查槍枝內有無彈丸，復對應使用何尺寸之彈丸方可符合 該槍枝等細節，均有認知，堪認被告對空氣槍性能有一定程 度之認識，並知悉空氣槍非均無殺傷力而得合法持有。衡以 趨吉避凶為人之本性，被告在拾獲時，既知應注意槍枝殺傷 力有無，為避免因不知所拾得空氣槍之有無殺傷力而涉及刑 事責任，理應及早將所拾獲之空氣槍，原封不動交與治安或 司法機關，由該管執法人員作專業之判斷並釐清罪責，惟被
告捨此不為，在檢查其所拾得之空氣槍後，認為因鋼瓶漏氣 無法發射，就想說應該換鋼瓶可能可以使用，才將該空氣槍 在自用小客車後方行李箱內，直至為警查獲，業據被告供述 在卷（見偵卷第5頁），此舉顯示被告已具有持有之行止， 並使他人難以發現，堪認被告主觀上對扣案之空氣槍具有殺 傷力乙節，有相當之認識，客觀上亦有將扣案空氣槍置於自 己實力支配之下之持有行為，被告非法持有具殺傷力空氣槍 之犯行，堪以認定。辯護人辯護稱：被告拾獲當時槍內有塑 膠BB彈，被告有擊發要試射，根本沒有辦法擊發，被告才不 疑有他，隨手放在車後座，被告既然無法擊發，怎可能鑑定 出來後可以鑑定出單位面積動能 21焦耳/平方公分等語，惟 與被告為警查獲之扣案空氣槍經鑑定測試其最大發射速度， 經換算為單位面積動能 21焦耳/平方公分，足以穿入人體皮 肉層，扣案空氣槍確具有殺傷力等節，俱屬不符，不足採為 有利被告之認定。
(六)綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
三、查具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4條 第1項第1款所稱之空氣槍，依據同條例第 5條規定，非經主 管機關許可不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪；起訴書就被告所 犯罪名雖記載為未經許可持有可發射子彈之具殺傷力改造手 槍罪嫌，業經檢察官於原審準備程序陳明更正為未經許可持 有可發射子彈之具殺傷力空氣槍罪嫌，自無庸變更或更正起 訴法條，併此敘明。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可無故持有空氣槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續 ，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有空氣槍，該罪雖告成 立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項 之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否 在前案受有期徒刑執行完畢後 5年以內以決之（最高法院81 年度台非字第 181號判決採同一意旨）；本件被告前因施用 第二級毒品罪，經原審法院以101年簡字第2294號、102年簡 字第247號分別判處有期徒刑 4月、5月確定，並經原審法院 102年度聲字第723號裁定應執行有期徒刑8月，於102年10月 17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按， 其於有期徒刑執行完畢後，5年內於103年4月2日為警查獲非 法持有空氣槍之犯行，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定 ，加重其刑。又衡酌被告未持扣案空氣槍犯罪而對他人生命 、身體、財產法益造成實質損害之情形，且新北市政府警察 局就扣案空氣槍進行測試時，因該槍之彈匣進彈不順，無法
進行測試，改由槍口裝填金屬球形鋼珠彈丸測試，嗣經測試 該扣案空氣槍之單位面積動能僅略高於法定殺傷力之標準等 情，應認被告持有空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先加後 減之。又本件起訴書犯罪事實欄記載被告拾得而開始持有空 氣槍之時間為103年3月30日上午7、8時許等節，然被告於10 3年4月 2日為警查獲前數月某日起即開始持有扣案空氣槍， 有如前述，則被告斯時起至103年3月30日非法持有具有殺傷 力之空氣槍部分犯行，與業經起訴之非法持有具有殺傷力之 空氣槍部分有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第 267條之規 定，為本案起訴效力所及，本院自得就該部分併予審理（原 判決就此漏未說明，應予補充）。
四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第 3項 前段、第38條第1項第1款，並審酌被告持有具殺傷力之空氣 槍，並藏放在其使用之自用小客車後行李箱內，攜帶外出， 期間長達數月，對不特定社會大眾之人身與財產安全暨社會 秩序皆具有相當程度之危險，所為實不足取，且被告犯後猶 以扣案空氣槍非同一性云云否認犯行之態度，復由被告在警 詢時所述拾獲時曾判斷有無殺傷力乙情，可知被告亦深知不 得非法持有具殺傷力之空氣槍，則其拾獲後仍無故持有空氣 槍之情節，非但可見被告嚴重欠缺守法觀念，且在客觀上亦 難認其持有之情節輕微並有顯可憫恕、情輕法重，應依刑法 第59條減輕其刑之情事，兼以被告素行非佳，惟念及被告持 有扣案空氣槍後，未實際將槍枝取出使用或供以犯案，又該 空氣槍之殺傷力僅略超過法定標準，兼衡酌被告犯罪之手段 、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年 ，併科罰金新臺幣 5萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之 折算標準。復說明：扣案具有殺傷力之空氣槍 1支（槍枝管 制編號0000000000號，含鋼瓶1瓶），依刑法第38條第1項第 1 款規定宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑尚 稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認非法持有空氣槍之犯行， 依上開說明，並非足採，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡明怡
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。