臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第960號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳進祥
選任辯護人 徐鈴茱律師
莊濬誠律師
上列上訴人等因被告水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院10
3年度訴字第215號，中華民國104年3月 5日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署102年度調偵字第662號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進祥明知新北市八里區大八里坌段大堀湖小段273、286-6 、287-17（起訴書誤載為286-17，業經原審公訴檢察官當庭 更正）、328-5、328-6、328-21、328-24、330地號土地（ 下稱273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24 、330 地號土地）均為行政院依水土保持法核定公告之山坡 地，且其為286-6、287-17 地號土地所有人（陳進祥於民國 97年1月17日因買賣移轉 287-17地號土地所有權予林增男、 張雪雄），復於95年間，向273、328-5地號土地所有人福德 正神授權經營者蕭水蓮承租，為273、328-5地號土地使用人 ，屬於水土保持法第 4條所稱之水土保持義務人，如未先擬 具水土保持計畫送請主管機關核定，不得逕行採取、堆積土 石；亦明知 287-17地號土地自97年1月17日起，屬於林增男 、張雪雄所有，及328-6、328-24、330地號土地為私人山坡 地（328-6、328-24地號土地為福德正神所有；330地號土地 為黃萬金、黃金池、楊利成共有，黃金池之持分於92年12月 17日因繼承移轉予黃明德、黃水河，嗣 330地號土地因合併 及分割，所有權於95年12月13日登記為黃水河單獨所有）， 未經土地所有人同意，不得擅自從事採取、堆積土石之使用 行為。陳進祥竟為採取觀音石出售牟利，自90年間起，未先 擬具水土保持計畫，在如附件 1編號丙、丁所示山坡地及未 經福德正神授權經營者蕭水蓮、黃萬金、黃金池、楊利成、 黃明德、黃水河於其等為附件 1編號甲乙、戊所示山坡地所 有權人時之同意或授權，在如附件 1編號甲、乙、戊所示山 坡地僱用不知情之成年工人採取、堆積土石，並於97年 1月 17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄後，基於 同一犯意，未經林增男、張雪雄之同意或授權，僱用不知情 之成年工人接續在如附件 1編號丙所示山坡地採取、堆積土
石，致生水土流失；復基於同一犯意，自95年間起，未先擬 具水土保持計畫，僱用不知情之成年司機將自如附件 1所示 山坡地採取之土石，載運至如附件 2編號B、C、D、E所示其 向蕭水蓮承租使用之山坡地堆積（無證據證明陳進祥有擅自 使用328-21地號土地之犯意，詳後述），致生水土流失。嗣 因法務部調查局臺北市調查處接獲檢舉，於101年5月 1日執 行搜索而查獲，並扣得如附件 4所示陳進祥所有供本件犯行 所用之物及附件5編號2、20、21、22、23、25所示陳進祥所 採取之觀音石，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第79至87頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳進祥於偵查、原審及本 院審理時坦承無誤（臺灣士林地方法院檢察署100 年度他字 第1603號卷〈下稱他字第1603號卷〉第341 至342 頁，臺灣 士林地方法院檢察署102 年度調偵字第662 號卷〈下稱偵字 第662 號卷〉第53頁，原審103 年度訴字第215 號卷〈下稱 原審卷〉第141 頁反面至142 頁反面、248 頁反面、318 頁 正反面、321 頁反面、333 頁正反面，本院卷第77頁反面） ，復據證人即被告之弟陳進益、證人即新北市政府農業局山 坡地保育科僱員李岳樺、施宇士（他字第1603號卷第 227、 236至237、242、254至256、349至 350頁）、證人即現場工
人戴錦祺、陳清松（法務部調查局臺北調查處證據卷〈下稱 證據卷〉第1至2頁反面）、證人即土地所有權人林增男、張 雪雄（偵字第662號卷第116至 117頁）、證人即蕭水蓮之子 蕭明義（原審卷第 267頁）證述在卷，並有行政院農業委員 會林務局農林航空測量所航攝圖、蒐證報告表及蒐證照片、 新北市新莊地政事務所101年5月30日新北莊地測字第000000 0000號函檢附之土地複丈成果圖、101年5月 1日現勘照片、 新北市淡水地政事務所103年11月3日新北淡地籍字第000000 0000號函及檢附之地籍資料、原審勘驗筆錄、現場照片、土 地使用證明書、104年1月5日新北淡地測字第 0000000000號 函檢附之土地複丈成果圖、異動索引等附卷可稽（他字第16 03號卷第78至90、91至115頁，證據卷第138、140至142頁， 臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第 6180號卷〈下稱偵 字第6180號卷〉第23至26頁，原審卷第 52至134、266、270 至276、278、284至288頁反面），另有如附件4及附件5編號 2、20、21、22、23、25 所示扣案物供佐，足認被告之自白 與事實相符。
二、273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24、33 0 地號土地均為行政院依水土保持法核定公告之山坡地，此 有新北市政府農業局101年7月11日北農山字第0000000000號 函、103年11月4日北農山字第0000000000號函、104年1月14 日新北農山字第0000000000號函及檢附之臺灣省山坡地範圍 地段明細表在卷可憑（證據卷第7至9頁反面，原審卷第48至 49、307至308頁），堪以認定。另按水土保持法第32條第 1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參 諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整 體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有 效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、 土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水 流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與 數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保 持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、 坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認 定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法 施行細則第35條第1項第1款至第 7款情形之一者，即可認定 「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（ 最高法院101年度台上字第 2424號判決意旨參照）；又水土 保持法第32條第1項、第33條第3項之罪，均以致生水土流失 或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，從而於山坡 地未依水土保持計畫實施處理及維護，即擅自堆積土石者，
因土石之覆蓋，該山坡地原有植生及自然生態景觀勢遭破壞 ，其涵養水源之功能將受影響，故水土保持法所稱之「致生 水土流失」，應非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限， 尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利 用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參 照）。本件被告僱工在如附件 1所示山坡地採取、堆積土石 ，未設置任何擋土設施，造成表土裸露，地面亦有凹陷情形 ，此有101年5月1日現勘照片供佐（偵字第6180號卷第 23至 26頁），且鑑定人即水土保持技師梁宥崧（原名梁秉中）、 劉進義陳稱如附件 1所示工區西側坡面已發生土石崩塌情形 ，復有坡面沖蝕情形，已造成水土流失等情（偵字第6180號 卷第35至37頁）；又被告僱工在如附件 2編號B、C、D、E所 示山坡地堆積土石，未設置擋土設施，堆積之石塊間無長草 ，此有原審勘驗結果及現場照片附卷可憑（原審卷第266、2 71至273頁），鑑定人梁宥崧、劉進義亦陳稱如附件 2編號B 、C、D、E 所示土地堆積之石塊間原有土壤流動，造成種子 無法附著而無長草，已造成水土流失情形等情（原審卷第26 6頁反面至 267頁），堪認被告在如附件1所示山坡地採取、 堆積土石，及在如附件 2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土 石之行為，均已致生水土流失，故本件事證明確，被告之犯 行應足認定。
三、至於卷附土地使用證明書就蕭水蓮經授權使用福德正神所有 之土地，固僅記載273、328-5地號土地，並未列入328-21地 號土地，此有土地使用證明書在卷可參（原審卷第 278頁） 。惟被告辯稱其約於95年間，向蕭水蓮承租土地後，始在如 附件2編號A、B、C、D、E所示位置設置道路及堆積土石（如 附件2編號A部分未致生水土流失，詳後述），其承租該處土 地時未鑑界，當時蕭水蓮出示上開土地使用證明書，向其表 示蕭水蓮係自福德正神取得土地使用權，並將部分土地出租 予其，蕭水蓮在現場以手指出大約範圍，作為其可以使用之 土地範圍；其認為如附件2編號D所示328-21地號土地係在蕭 水蓮出租予其使用之範圍內等情（原審卷第142、318頁反面 ）；蕭明義亦證稱被告約自10餘年前，向其父蕭水蓮承租如 附件2編號A、B、C、D、E所示土地，蕭水蓮去世後，被告繼 續向其承租土地；該等土地為福德正神所有，土地管理人自 90年1月4日起，同意蕭水蓮使用該等土地，蕭水蓮再出租土 地予被告使用等情（原審卷第 267頁反面），足認被告上開 所陳應屬可採。又如附件2編號A、B、C、D、E所示道路、土 石與相鄰土地間，並無明顯地界，此有現場照片在卷為憑（ 原審卷第270至276頁），亦無證據證明被告向蕭水蓮承租前
述土地時，曾劃定使用地界或委託地政機關測量地界，即難 認被告得以自現場地形、地貌或鑑界結果，明確辨別前揭土 地使用證明書所載273、328-5地號土地之範圍，堪見被告所 稱其在本案遭查獲前，不知該處土地有部分屬於328-21地號 等情，應非虛妄。況自如附件 2土地複丈成果圖所示，被告 設置之道路及堆放之土石多數均位於273、328-5地號土地範 圍內，僅有少部分土石位於328-21地號土地，足認被告所稱 其無擅自占用私人山坡地之意等情，應堪採信。另無證據證 明被告於如附件2所示編號D所示山坡地堆放土石時，確知該 處土地未經列在上開土地使用證明書之範圍內，或蕭水蓮未 同意被告使用如附件2編號D所示山坡地，即難謂被告有未經 同意擅自占用私人山坡地之犯意，自無從認定該當水土保持 法第32條第 1項之要件（此部分未經起訴，自無庸不另為無 罪之諭知）。
四、另被告陳稱如附件3 土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆， 係其自98、99年間起，僱用司機將自如附件1 所示山坡地採 取之土石，載運至該處堆積等情（原審卷第142 、248 頁反 面、318 頁反面），且該處堆積之石堆經測量後，位於新北 市○○區○○○段○○○○○段0000○0000○0000○0000地 號土地（下稱46-1、46-3、1048、1049地號土地）及未登錄 國有地範圍內，其中占用46-1地號土地面積為2110.02 平方 公尺、占用46-3地號土地面積為372.24平方公尺、占用1048 地號土地面積為82.38 平方公尺、占用1049地號土地面積為 54.88 平方公尺、占用未登錄國有土地面積為162.73平方公 尺；又上開46-1、46-3、1048、1049及未登錄國有地，均屬 行政院依水土保持法核定公告之山坡地，其中46-1地號土地 為謝建業、謝建士、謝對、謝財源、王萍美共有（王萍美之 持分於100 年5 月9 日移轉登記予張虹），46 -3 、1048、 1049地號土地均為國有土地等情，有新北市新莊地政事務所 101 年5 月30日新北莊地測字第0000000000號函檢附之土地 複丈成果圖、103 年12月1 日新北莊地測字第0000000000號 函及檢附之異動索引、新北市政府農業局103 年12月24日北 農山字第0000000000號函在卷可參（證據卷第138、141頁， 原審卷第210至216、279頁），是被告在如附件3土地複丈成 果圖中斜線部分所示山坡地堆積土石一節，固足認定。惟被 告辯稱其在如附件 3土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆 放土石前，以其子陳志偉之名義，向46-1地號土地所有人謝 建業、謝對、謝財源、張虹等人承租46-1地號土地；其承租 46-1地號土地時，未委託地政機關或測量公司測量46-1地號 土地範圍，僅由謝建業在現場以手大約指出46-1地號土地範
圍，現場未設置界樁或地界，故其因本案遭查獲前，不知46 -1地號土地周圍有46-3、1048、1049地號國有地及未登錄國 有地，亦不知其堆放之土石占用國有地等情（原審卷第 142 、318 頁反面）；證人即土地所有權人謝建業復證述其與謝 對、謝財源、張虹等人共有46-1地號土地，該土地所有人均 同意出租46-1地號土地予被告使用等情（原審卷第 249頁反 面），並有土地租賃契約書供佐（原審卷第201至207頁反面 ），足認被告所稱其在如附件 3土地複丈成果圖中斜線部分 所示位置堆積土石前，業經46-1地號土地所有人同意使用土 地等情，應非無據。又謝建業雖證稱其曾委託地政機關測量 46-1地號土地之地界等情（原審卷第 249頁反面）；然無證 據證明謝建業係於46-1地號土地所有人出租46-1地號土地予 被告時，委託地政機關測量該土地之地界，或被告確知46-1 地號土地之地界範圍，且如附件 3土地複丈成果圖中斜線部 分所示石堆之堆積地點臨近海邊，為空曠土地，除堆放之土 石外，無明顯地界，業經原審勘驗在卷（原審卷第 248頁） ，並有現場照片附卷可佐（原審卷第253至260頁），要難認 被告得以自現場地形、地貌，明確辨別46-1地號土地之範圍 ，是被告辯稱其因本案遭查獲前，不知46-1地號土地旁有國 有土地，亦不知堆放之土石占用國有地等情，應非虛妄。再 自如附件 3土地複丈成果圖及前述各該地號土地占用面積觀 之，可見被告堆放之土石多數位於其向謝建業等人承租之46 -1地號土地範圍內，僅有少部分土石位於46-1地號土地周圍 之46-3、1048、1049地號土地及未登錄國有地範圍內，堪認 被告所稱其無擅自占用國有土地之意等情，應堪採信；復無 證據證明被告在46-3、1048、1049地號土地及未登錄國有地 堆積如附件 3土地複丈成果圖中斜線部分所示土石時，確知 該等土地為國有地，即難謂其有未經同意擅自占用該等公有 山坡地之犯意，自無從認定該當水土保持法第32條第 1項之 要件。再者，如附件 3土地複丈成果圖中斜線部分所示石堆 間有長草情形，此有現場照片供憑（原審卷第253至256頁） ，且梁宥崧、劉進義陳稱依如附件 3土地複丈成果圖中斜線 部分所示石堆所在土地現況，現場土石隨意堆置於平坦之礫 石沙灘上，無高低起伏之地形，無明顯土石流失情形，占用 山坡地本身之土石及堆積之土石均無明顯土石裸露及沖蝕溝 ，無水土流失等情（原審卷第 250頁正反面），亦無證據證 明被告在如附件 3土地複丈成果圖中斜線部分所示位置堆積 土石之行為，已致生水土流失，是縱使被告在該處堆積土石 時，未依水土保持法第12條之規定，先擬具水土保持計畫， 送請主管機關核定，依水土保持法第33條第 1項之規定，僅
屬應否裁處行政罰鍰之問題。再附件2編號A所示道路雖為被 告所設置，業據被告供認無誤（原審卷第 318頁反面）；然 被告設置如附件2編號A所示道路前，已向蕭水蓮承租該處土 地，亦經被告及蕭明義陳述明確（原審卷第267頁反面、318 頁反面），自與水土保持法第32條第 1項所定未經土地所有 人同意之要件不符。又被告固陳稱其在如附件2編號A所示山 坡地設置道路，未事先擬具水土保持計畫等情（原審卷第31 8頁反面）；惟如附件 2編號A所示道路地勢尚屬平緩，有現 場照片供佐（原審卷第 271、274至276頁），梁宥崧、劉進 義於原審亦陳稱以現場情形而言，如附件2編號A所示道路尚 未達致生水土流失之程度等情（原審卷第266頁反面至267頁 ），復無證據證明被告在如附件2編號A所示位置設置道路之 行為，已致生水土流失，縱使被告在該處設置道路時，未依 水土保持法第12條之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機 關核定，依水土保持法第33條第 1項之規定，僅屬應否裁處 行政罰鍰之問題。另梁宥崧指稱位於如附件 2所示土地東南 側之水池有裸露情形，有水土流失情形等情（原審卷第 266 頁反面），並有現場照片可參（原審卷第270至271頁）；但 被告及蕭明義均稱梁宥崧所指東南側水池非被告設置等情（ 原審卷第 267頁正反面），亦無其他證據證明梁宥崧所指東 南側水池確為被告設置，即難認被告就該東南側水池部分， 涉有水土保持法之罪責，附此敘明（此部分未經起訴，自無 庸不另為無罪之諭知）。
五、論罪
㈠、水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別 法；而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同 意占用他人山坡地部分，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特 別法，是若行為人所為，合於上揭三法律之犯罪構成要件， 依法規競合之法理，應優先適用水土保持法之規定（最高法 院94年度台上字第3745號判決意旨參照）。又森林法第51條 、水土保持法第32條等規定處罰擅自墾殖、占用之保護法益 均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益 ；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔 罪要件相當。則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及 刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，為法規競合現象，僅構成單純 一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持 法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意 旨可資參照）。
㈡、本件273、286-6、287-17、328-5、328-6、328-21、328-24 、330 地號土地，均為行政院依水土保持法核定公告之山坡
地，業於前述，且328-6、330地號土地為森林法所稱之林地 ，此有新北市政府農業局103年11月18日北農林字第0000000 000號函及檢附之會勘紀錄、照片在卷可參（原審卷第137至 139頁）。其中286-6地號土地為被告所有，且被告於97年 1 月17日移轉287-17地號土地所有權予林增男、張雪雄前，為 287-17地號土地所有人，又被告向蕭水蓮承租273、328-5地 號土地後，即為該等土地使用人，且被告及蕭明義均稱如附 件2編號D所示土地，為蕭水蓮出租予被告使用等情，業於前 述，依水土保持法第 4條之規定，被告就其所有及蕭水蓮出 租予其使用之土地，為水土保持義務人，依同法第12條第 1 項第2款、第4款之規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管 機關核定，始得在該等山坡地從事採取、堆積土石之行為； 然被告未先擬具水土保持計畫，即自90年間起，在如附件 1 編號丁所示其所有之山坡地，及於90年間至97年 1月16日止 ，在如附件 1編號丙所示其所有之山坡地，從事採取、堆積 土石之行為，且其向蕭水蓮承租土地後，未先擬具水土保持 計畫，即在如附件 2編號B、C、D、E所示山坡地堆積土石， 均致生水土流失，核被告此部分所為，係犯水土保持法第33 條第3項之違反水土保持規定致生水土流失罪。另被告自 90 年間起，未經如附件 1編號甲、乙、戊所示山坡地之所有人 同意，且自97年1月17日起，未經如附件1編號丙所示山坡地 所有人林增男、張雪雄之同意，擅自在如附件 1編號甲、乙 、丙、戊所示私人山坡地，從事水土保持法第8條第1項第 3 款、第 5款所定採取、堆積土石之使用行為，致生水土流失 ，核其所為，係犯水土保持法第32條 1項前段之非法使用致 生水土流失罪。至於被告擅自占用328-6、330地號土地之行 為，固該當森林法第51條第 1項之要件；惟依前所述，應擇 一適用水土保持法第32條規定論處。檢察官認被告於90年間 至97年1月16日止，在 287-17地號土地採取、堆積土石，涉 犯水土保持法第32條第 1項前段之罪。然被告於上開期間， 為287-17地號土地所有人，業於前述，則其在該土地採取、 堆積土石之行為，與水土保持法第32條第 1項前段所定未經 土地所有人同意之要件自非相符，應成立水土保持法第33條 第 3項之罪，檢察官上開所指容有未洽，因二者基本社會事 實同一，爰依法變更起訴法條。檢察官雖未就「被告自90年 間起，未先擬具水土保持計畫，在如附件 1編號丁所示山坡 地採取、堆積土石，致生水土流失，及被告自95年間起，未 先擬具水土保持計畫，在如附件 2編號B、C、D、E所示山坡 地堆積土石，致生水土流失」部分起訴（原審卷第 142頁反 面）；惟該部分與已起訴之「被告在如附件 1編號甲、乙、
丙、戊所示山坡地採取、堆積土石」部分，有想像競合之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。㈢、被告僱用不知情之成人工人及司機在前開山坡地採取、堆積 土石，以遂行上開犯行，為間接正犯。被告基於採取觀音石 出售牟利之目的，自90年間起，在如附件1 編號甲、乙、丙 、丁、戊所示山坡地，採取、堆積土石，並自95年間起，在 如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石，犯罪手 法均屬相同，先後多次犯水土保持法第32條第1 項前段及同 法第33條第3 項之罪，顯係基於各該單一犯意下所為，為接 續犯，各僅論以一罪。檢察官雖指被告未經同意，擅自在山 坡地反覆開採土石之行為，應成立集合犯等詞；然按學理上 所謂之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質 上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，而水土保持 法第32條第1 項之罪，本質上為刑法第320 條第2 項竊佔罪 之特別法，難認立法者定其構成要件時，本質上即預定有數 個同種反覆實行之犯罪，非屬集合犯（最高法院102 年度台 上字第5211號判決意旨可參），檢察官上開所指應屬誤會。 被告基於出售牟利之目的，在如附件1 編號甲、乙、丙、丁 、戊所示山坡地採取、堆積土石後，將採取之土石堆放在如 附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地，被告在上開山坡地 採取、堆積土石之時間相互重疊，堪認被告係以一行為同時 觸犯水土保持法第32條第1 項及第33條第3 項之罪，為想像 競合犯；復因水土保持法第32條第1 項之罪，除保護水土資 源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，而同法第33 條第3 項之處罰目的，純為保護水土資源，足認同法第32條 第1 項之情節較重，是應從情節較重之水土保持法第32條第 1 項之罪處斷。
六、原審以被告罪證明確，援引水土保持法第32條第1 項、第33 條第3 項，刑法第11條前段、第55條之規定，並審酌被告曾 因未先擬具水土保持計畫，在其所有山坡地開挖整地，遭主 管機關裁處罰鍰，此有新北市政府農業局101 年5 月8 日北 農山字第0000000000號函檢附之行政處分紀錄可參（證據卷 第62至67、78至83、90頁），復因未先擬具水土保持計畫， 在其所有山坡地開挖整地，致生水土流失，經臺灣士林地方 法以88年度訴字第306 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年 確定，此有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決供參（原審 卷第33至34頁），竟未記取教訓，為出售觀音石牟利，即在 如附件1 編號甲、乙、丙、丁、戊所示山坡地採取、堆積土 石，並在如附件2 編號B 、C 、D 、E 所示山坡地堆積土石 ，採取及堆積土石之面積非微，犯罪時間非短，造成水土流
失結果，對於自然生態及水土資源之保育所生危害非屬輕微 ，所為非屬有當。惟被告於偵審中均坦承犯行，並表悔意， 復支出新臺幣（下同）300 餘萬元就上述採取土石之山坡地 ，提出水土保持設施改正計畫，經新北市政府農業局同意核 備及施行後，由被告自行僱工施作改正計畫，並經新北市政 府現場查驗被告施作之水土保持設施配置與竣工圖尚符，且 上述採取土石之山坡地現況已恢復植生，此有新北市政府農 業局102 年10月7 日北農山字第0000000000號、102 年12月 5日北農山字第0000000000號函、新北市政府103年10月 1日 北府農山字第0000000000號函、現場照片、監造工作委託合 約、水土保持計畫製作技術服務工作費用付款一覽表、委託 簡約、收據、發票、工程合約書在卷可稽（偵字第 662號卷 第29至33、37至38頁，原審審訴卷第67頁，原審卷第14頁反 面、18至21、26、157頁反面至164頁），足認被告積極從事 上開山坡地之保育改正措施，犯後態度尚屬良好；併被告學 歷為國小畢業、務農、曾任新北市八里區大崁村村長、育有 4 名成年子女等智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期 徒刑1年2月。又被告所為上開犯行，係於96年 4月24日以後 始終了，自無適用中華民國96年罪犯減刑條例之餘地。並以 被告前除因賭博案件，經原審法院以77年度易字第1272號判 決判處有期徒刑7月，緩刑4年，及因違反水土保持法案件， 經原審法院以88年度訴字第306號判決判處有期徒刑8月，緩 刑 3年確定外，並無其他犯罪紀錄，且上開緩刑期滿，緩刑 之宣告均未經撤銷，前所受刑之宣告失其效力，此有本院被 告前案紀錄表附卷可參。而被告前雖曾因違反水土保持法案 件，經法院判刑確定，然被告前案係在其所有之山坡地，從 事農地之開發利用所需之開挖整地作業，並種植農作物、興 建房屋、車庫及鋪設水泥路，有原審法院88年度訴字第 306 號刑事判決可稽，足見被告前案行為態樣與本案非屬相同； 況被告於偵審中，均坦承犯行不諱，並表悔意，復積極施作 水土保持改正計畫，使前開採取土石之山坡地恢復植生，業 於前述，信其經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，認 其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 5年，以 啟自新。惟被告係因貪圖出售觀音石之利潤而為本件犯行， 法治觀念有所偏差，為使其知所警惕，併認有依據刑法第74 條第2項第4款、第5款之規定，命其向公庫支付200萬元，及 向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供 100小時之義務勞務之必要， 且依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管 束。沒收部分並說明：㈠如附件 4所示扣案物為被告所有供
本件犯行所用，業經被告坦認無誤（原審卷第144頁反面、3 23頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。㈡按 犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料 及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第 5項定有明文 。又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法 第11條前段定有明文；供犯罪所用之物，除有特別規定者外 ，依同法第38條第1項第2款、第 3項規定，以屬於犯人者為 限，始得予以沒收；而水土保持法第32條第 5項固採職權沒 收主義，但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物 ，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自應回歸刑法第38條第1項第2款、第 3項，以屬於 犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年度台 上字第4134號、101年度台上字第 6378號判決意旨可供參照 ）。本件扣案如附件5編號24、26至 28所示怪手及挖土機， 雖分別係在如附件3、附件1所示山坡地查扣所得，有搜索扣 押筆錄可稽（前開檢察署101年度警聲搜字第571號卷第75至 78、85至88頁）；然被告辯稱扣案怪手及挖土機各 1台，係 其父親在世時，以其名義購買，父親去世後，因其不會操作 ，遂將該等怪手及挖土機分配歸其弟陳進益所有，另扣案挖 土機2台，均為陳進益自行購買等情（原審卷第144頁反面、 323 頁），並有陳進益出具之所有權證明書附卷為證（原審 卷第184至185頁，核與陳進益於本院審理時證稱：「附件 5 編號26、27挖土機係其所購買，編號24之怪手、編號28之挖 土機係其父所買，其父過世後，分產時分配給伊」等語〈本 院卷第137頁反面、138正反頁、140 頁〉大致相符），復無 證據證明如附件 5編號24、26至28所示怪手及挖土機為被告 所有之物，參酌上開所述，即無從宣告沒收。㈢如附件 5編 號1、3至19所示扣案物固為被告所有之物，業經被告坦認在 卷，惟被告辯稱如附件5編號 1、3至19所示扣案物非供本案 犯罪所用等情（原審卷第144頁反面、323頁），亦無證據證 明如附件5編號 1、3至19所示扣案物係供本件犯行所用或因 本件犯行所得之物，即無從宣告沒收。㈣如附件5編號2、20 至23、25所示扣案觀音石係自上開山坡地採取而出，沒收該 等觀音石可能影響山坡地之回復，爰不以宣告沒收（本院併 審酌上開扣案之觀音石為被告自前開土地採取所得，業據被 告於本院審理時坦承之〈本院卷第 78頁反面、119頁反面、 120頁〉，惟上開觀音石除小部分係採自其所有之286-6地號 土地外，大部分均採自他人之山坡地，此部分採取之觀音石 ，並不屬被告所有，仍應發還被盜採之土地所有人，自不能 宣告沒收，原審未諭知沒收，並無不合）。經核原審認事用
法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
七、檢察官上訴略謂本件量刑有過輕之不當；被告上訴略謂：其 自幼生長於新北市八里區大堀湖地區，屬典型靠山吃山之偏 鄉族群，存有特殊之原因與環境，其犯罪行為在客觀上足以 引起一般人之同情，請依刑法第59條酌減其刑，且緩刑之附 加條件過重，有違比例原則等語。經查：關於刑之量定，係 實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範 圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院 審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於 理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事 由併檢察官及被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度 ，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁 量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，檢察官請求 從重；被告請求從輕，均為無理由。又按犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第 59條固定有明文；然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本件被告所犯水 土保持法第32條第1 項之罪，法定刑為6 月以上5 年以下有 期徒刑，被告貪圖採取觀音石出售之利益而為本件犯行，依 其犯罪情狀，難認在客觀上足以引起一般同情，上開罪名之 最低度刑亦無過重情形，參酌首揭所述，即無適用刑法第59 條規定之餘地。另緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使 犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊。則緩刑期內，其是 否已自我約制而洗心革面，自須予以觀察。又緩刑係附隨於 有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪 判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩 刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又為能確實觀察 是否已自我約制而洗心革面，是否足知警惕，而無再犯之虞 ，自有附加緩刑條件之必要。原審因被告之前曾受緩刑之宣 告，此次為使其知所警惕，而宣告緩刑期間為5 年，及上揭 所示之附條件，顯係以較長之緩刑時間及附加條件觀察被告 是否已能自我約制而洗心革面，而確無再犯之虞，被告上訴 指摘緩刑其間過長，又付保護管束，緩刑條件有違比例原則 云云，亦為無理由。綜上，被告及檢察官之上訴均無理由， 應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條第1 項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。水土保持法第33條第1 項、第3 項
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：