臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2062號
上 訴 人
即 被 告 巫梓平
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院104年度訴字第209號，中華民國104年6月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度少連偵緝字第4號、第
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑肆年，扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、愷他命伍包（毛重共拾陸點零玖公克，含無法完全析離之包裝袋伍個）、販賣第三級毒品所得共計新台幣伍仟元，均沒收之。
事 實
一、甲○○（行為時滿19足歲，未滿20歲）與少年徐○○、鍾○ ○（下稱徐○○等二人，二人於下述行為時均為14歲以上未 滿18歲之少年，真實姓名、年籍詳卷）均明知愷他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。甲○○ 與徐○○等二人約定，由甲○○負責提供毒品愷他命，徐○ ○等二人則負責接聽買家電話並送貨，每交易新臺幣（下同 ）1,500元，其中販賣毒品所得款項200元則各歸徐○○、鍾 ○○所得（如徐○○等二人共同參與則由二人平分200元） ，或由甲○○與徐○○或鍾○○共同意圖營利，或由甲○○ 與徐○○、鍾○○等三人共同意圖營利，基於共同販賣第三 級毒品之犯意聯絡，由甲○○提供其所有0000000000號行動 電話1支（含SIM卡1張，下稱上開行動電話）及車號 000-000機車1輛（非甲○○所有）作為聯繫販賣毒品之 工具，而以上開分工方式，於下列時地共同為販賣毒品行為 ：
㈠.甲○○與鍾○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲 ○○預先交付第三級毒品愷他命予鍾○○，於民國103年5月 9日上午7時9分許，由鍾○○以上開行動電話與楊憬霖聯繫 後，雙方相約於同日上午9時23分許，在基隆市○○區○○ 路0號全家便利超商前，由鍾○○將第三級毒品愷他命1包以 1,500元代價販賣予楊憬霖，鍾○○則從中獲得200元，並由 鍾○○將其餘販賣毒品所得1,300元交予甲○○。 ㈡.甲○○與徐○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲 ○○預先交付第三級毒品愷他命予徐○○，嗣由黃聿凱於
103年5月9日18時13分許，撥打上開行動電話而由徐○○接 聽，雙方相約於同日18時20分許，在基隆市南榮路竹間火鍋 店後巷子內，由徐○○將第三級毒品愷他命1包以1,500元代 價販賣給予黃聿凱，徐○○則從中獲得200元，並由徐○○ 於同日晚間將其餘販賣毒品所得1,300元交予甲○○。 ㈢.甲○○與徐○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲 ○○預先交付第三級毒品愷他命予徐○○，嗣由楊憬霖於 103年5月9日19時42分許，撥打上開行動電話而由徐○○接 聽，雙方相約於同日19時53分許，在基隆市中華路中華派出 所前之全家便利商店前，由徐○○將第三級毒品愷他命2包 以2,800元代價販賣予楊憬霖，徐○○則從中獲得400元，並 由徐○○於同日晚間將其餘販賣毒品所得2,400元交予甲○ ○。
㈣.甲○○於103年5月9日某時許，與不詳之成年人談妥在基隆 市安樂區大武崙地區，以每小包1,500元之代價販賣第三級 毒品愷他命5包，而與徐○○、鍾○○共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，先由甲○○於103年5月9日20時30分許， 在其基隆市○○區○○路0段00巷00號底層居所交付徐○○ 愷他命5包，嗣由徐○○等二人一起騎乘上開機車，並持上 開行動電話備供聯絡，同往基隆市安樂區大武崙地區交易第 三級毒品。迨同日21時10分許，行經基隆市○○區○○○路 00號前，為警攔檢盤查，經警發現鍾○○將2包愷他命丟棄 在附近草叢，又於鍾○○褲子口袋查扣3包愷他命（愷他命5 包均扣於鍾○○涉嫌販賣毒品案件中）及甲○○所有供前揭 預備聯絡共同販賣第三級毒品愷他命之上開行動電話1支。 嗣經徐○○等二人（渠等二人所涉販賣第三級毒品愷他命部 分，已另由臺灣基隆地方法院少年法庭裁定移送臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵辦中）供出毒品來源為甲○○，始經 警在甲○○上開居所，扣得甲○○所有供其自行施用之第三 級毒品愷他命3包、分裝袋1個、搗碎盤1個及包括上開一部 分販賣第三級毒品所得價金（共計5,000元）在內之現金 33,000元，進而循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議（本院卷第42、59頁正背面），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具 有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書 、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第42頁正 背面、58頁背面至59頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審 與本院準備程序時均供承認罪在卷（103年度少連偵字第12 號偵查卷〈下稱少連偵12號卷〉第4至7、8至10、81至86頁 ；103年度少連偵字第23號偵查卷〈下稱少連偵23號卷〉第4 至7頁；103年度少連偵緝字第5號偵查卷〈下稱少連偵緝卷 〉第29頁正背面，原審卷第28頁背面、59頁背面及本院卷第 42頁背面、43頁）；並經證人即同案少年徐○○等二人；購 毒者楊憬霖、黃聿凱等分別於警詢及檢察官偵查時證述明確 （鍾○○部分見少連偵12號卷第15至17頁背面、78至80、 123至126頁，少連偵23號卷第62頁；徐○○部分見少連偵12 號卷第11至13、74至76、114至116、120至121、123至126頁 ，少連偵23號卷第53至55頁；楊憬霖部分見少連偵23號卷第 25至27、30、31、53至55頁；黃聿凱部分見少連偵23號卷第 34至36、53至55頁）。
二、此外並有0000000000號行動電話之103年5月9日雙向通聯紀 錄在卷可憑（少連偵12號卷第110至113頁）；復經警於103 年5月9日查獲徐○○等二人時，扣得之上開行動電話1支（ 包括0000000000號SIM卡1張）、愷他命5包等各扣案可資佐 證（少連偵第12號卷第31至34頁扣押筆錄）。三、扣案之愷他命5包經警初步鑑驗結果，毛重16.09公克，呈愷 他命反應，有基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例 案件毒品初步鑑驗報告書在卷可稽（少連偵12號卷第35頁） 。
四、查被告於警詢、偵查中供稱：其取得毒品代價為每包1,300 元，其會取其中一部份自己施用後，再交由徐○○等二人以 每包1,500元出售（少連偵23號卷第7頁，少連偵12號卷第84 頁）；並於原審審理時供稱：其取得愷他命之代價為每包 1,300元，一次購入5包，其將購得之愷他命取用其中一部分 後，再將5包分裝成10包出售（原審卷第60頁背面、61頁） 各等語明確。由上所述，足認被告甲○○確有販賣愷他命以 營利之意圖甚明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告共同販賣第三級毒品愷他命 犯行應堪認定。
六、論罪部分：
㈠.被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經修正，並於 104年2月4日公布並施行，於同年2月6日生效。修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。 經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第3項規定，修正 後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之規定。
㈡.按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。
1.核被告就如事實欄一㈠至㈢所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.被告就如事實欄一㈣所為，因著手實施販賣毒品而未完成交 易，為未遂犯，係犯修正前同條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
3.被告與鍾○○就如事實欄一㈠所述犯行，與徐○○就如事實 欄一㈡、㈢所述犯行，與徐○○等二人就如事實欄一㈣所述 犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯 。
4.被告就所犯如事實欄一㈠至㈣所述上開4次販賣毒品犯行， 犯意各別，行為不同，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。 又「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀 諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。 因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰 ，始符合立法本旨」，最高法院99年度台上字第5647號判決 意旨參照。被告上訴辯稱，其所犯上開四罪是一次行為，應 論以一罪等語，尚有誤會，並非可採。
㈢.刑之加重、減輕事由
1.查被告所犯如事實欄一㈠至㈣所述4次販賣毒品犯行，已據 其於偵查、原審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定，減輕其刑。
2.被告就所犯如事實欄一㈣所述犯行，係已著手實施犯販賣第 三級毒品而未完成交易，核屬未遂，爰依刑法第25條第2項 之規定，減輕其刑，並遞減輕之。
3.查被告所供述之毒品來源，並未因而查獲等情，分別有臺灣 基隆地方法院檢察署104年5月11日基檢宏忠103少連偵緝4字 第10349號函、基隆市警察局第四分局104年5月11日基警四 分偵字第0000000000號函等各在卷可稽（原審卷第23、24頁 ）。由此可見，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。
㈣.被告之辯護人上訴辯稱，原審量刑過重，請求依刑法第59條 規定對被告予以酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其 適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀 惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬 得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院77年度台上字第4382號判決、97年度台上字第352 號判決參照）。經查被告已依上開事由減輕其刑，且涉犯共 同販賣第三級毒品罪達4次之多，所為不僅助長毒品擴散， 戕害他人身心健康，且極易助長吸毒者犯罪及引起社會治安 犯罪問題，因而所致生之危害非屬輕微；何況其又夥同14歲 以上未滿18歲之國中少年犯案，且其四肢健全，卻不思以正 當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，可見被告其犯罪動機 於客觀上顯不足以引起一般同情，亦非基於何項特殊之原因 與環境而有情堪憫恕之情形。揆諸前揭判決之意旨，縱有情 節輕微、犯罪所得非鉅及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法 第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法 第59條酌量減刑之理由，故辯護人此部分請求，因與刑法第 59條規定酌量減刑之要件不合，自非可採。
叁、撤銷原判決理由：
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。二、惟查：
㈠.就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事 上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者 為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時， 因不當得利發生之債，因並無共同不當得利之觀念，亦無共 同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時 ，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同 犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為
類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具 刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對 於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共 同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集 團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸 殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得 負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯 罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定 主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。 故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即 依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11 日第13次刑事庭會議決議參照）。原判決理由欄三、之㈥2. 關於被告就其所犯如事實欄一㈠至㈡所述被告販賣毒品實際 所得扣案各1,300元，所犯如事實欄一㈢所述被告販賣毒品 實際所得扣案2,400元，除諭知宣告沒收外，竟就未扣案如 事實欄一㈠由鍾○○取走之販賣毒品所得200元、如事實欄 一㈡由徐○○取走之販賣毒品所得200元、如事實欄一㈢由 徐○○取走之販賣毒品所得400元，依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於原判決附表編號一、二、三各該主文 項下宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以甲 ○○與鍾○○或徐○○之財產連帶抵償之（原判決第6、8頁 所示），均有違依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之規定 。
㈡.原判決於事實欄一之㈣及理由欄三、之㈥3.說明，對於含愷 他命成分之另案扣案供販賣愷他命5包，屬違禁物，且與用 以盛裝該等毒品之包裝袋5個其內殘留愷他命毒品應無法完 全析離，併依刑法第38條第1項第1款之規定，於該最後一次 販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，固非無見，然原判決附表 編號四之主文欄竟記載「愷他命陸包（含無法完全析離之包 裝袋陸個），均沒收。」（原判決第8頁所示），事實、理 由與主文互相矛盾。
㈢.被告上訴辯稱，其所犯上開四罪是一次行為，應論以一罪； 辯護人上訴以原審量刑過重，請求依刑法第59條規定對被告 予以酌減其刑等語，雖均不可採。然原判決既有上揭違誤與 不當之處，顯屬無可維持，應予撤銷另為適法判決，以期妥 適。
肆、本院科刑部分：
一、爰審酌被告犯罪後坦承犯行，而販賣毒品對於他人健康及社 會治安危害非輕，被告雖非成年人，然與少年共同犯罪，行 為仍屬可議，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情
節、次數、獲利多寡，及被告之品行、智識程度、生活狀況 暨其他一切情狀，改判處如主文第2項所示之刑（即如附表 編號一至四所示之刑），及定其應執行之刑為有期徒刑4年 ，以示懲儆。
二、沒收部分
㈠.查上開行動電話1支（含SIM卡1張）已於另案扣案（少連偵 12號卷第33頁），且係本件如事實欄一㈠至㈢及㈣依序為供 販賣愷他命聯絡使用、預備供販賣愷他命所用之物，依被告 供稱：係其毒品來源者送給其使用等語（原審卷第29頁）， 自屬被告所有供共同販賣第三級毒品所用之物或預備之物， 分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第 2款規定，宣告沒收。
㈡.扣案現金33,000元其中有包括販賣第三級毒品所得在內等情 ，業據被告供明在卷（原審卷第29頁背面）。 1.由上說明，足認如事實欄一㈠至㈢被告依序取得之販賣毒品 所得1,300元、1,300元、2,400元，均已扣案且為被告各次 販賣毒品之實際犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於如附表編號一至三所示主文項下宣告沒收；另 就被告所犯如事實欄一㈠至㈢所述扣案販賣毒品所得共計 5,000元部分，於所定執行刑項下宣告沒收之。 2.如事實欄一㈣所述扣案愷他命5包（毛重共計16.09公克）， 經警初步鑑驗呈愷他命成分如前述，屬違禁物；用以盛裝該 等毒品之包裝袋5個其內殘留愷他命毒品應無法完全析離而 亦具有違禁物之性質，且與被告就如事實欄一㈣所述共同販 賣第三級毒品犯行有關，除鑑驗用罄之部分外，應依刑法第 38條第1項第1款之規定，於該最後一次販賣毒品犯行主文項 下宣告沒收。
3.至於在被告住處扣得之愷他命3包，據被告供稱係備供其自 己施用；扣案分裝袋1個、搗碎盤1個等物，衡情亦與被告施 用愷他命行為相關，均核與本案販賣第三級毒品犯行無關， 爰不諭知宣告沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────┐
│附表 │
├──┬──────┬────────────────┤
│編號│事實 │主文 │
├──┼──────┼────────────────┤
│一 │事實欄一㈠ │甲○○共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月。另案扣案0000000000│
│ │ │號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、 │
│ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元│
│ │ │均沒收。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│二 │事實欄一㈡ │甲○○共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月。另案扣案0000000000│
│ │ │號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、 │
│ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元│
│ │ │均沒收。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│三 │事實欄一㈢ │甲○○共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑貳年捌月。另案扣案0000000000│
│ │ │號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、 │
│ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元│
│ │ │均沒收。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│四 │事實欄一㈣ │甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，│
│ │ │處有期徒刑壹年拾月。另案扣案0976│
│ │ │739480號行動電話壹支（含SIM卡壹 │
│ │ │張）、愷他命伍包（毛重共拾陸點零│
│ │ │玖公克，含無法完全析離之包裝袋伍│
│ │ │個）均沒收。 │
└──┴──────┴────────────────┘