臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1971號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李昌運
選任辯護人 邱永豪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度訴字第608號，中華民國104年6月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21108號、
102年度偵字第24388號、103年度偵字第5968號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：(一)被告李昌運知悉甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例所規定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣 、持有或施用，竟基於販賣第二級毒品之犯意，將其販入之 第二級毒品甲基安非他命，於附表一所示之時間、地點，販 賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「海洛因」，應 予更正）予江明軒，因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪嫌。(二)被告基於販賣 第二級毒品之犯意，於民國103年2月26日晚間某時，至桃園 市○○區○○路00號之凱悅KT V前，向綽號阿豪之馬伕，以 新臺幣（下同）3萬元購得第二級毒品甲基安非他命（毛重3 5.4520公克、淨重34.5520公克、純度99.9%，純質淨重34.5 174公克，起訴書誤載「純質淨重35.5174公克」，應予更正 ）1包，為免警緝獲，將該包甲基安非他命，藏放於內褲褲 襠內，返回桃園市○○區○○路00號之花語賓館207室內， 於同日晚上10時25分許，由桃園市政府警察局桃園分局武陵 派出所警員鄭元銘、劉欣瑋、張書育、郭宗坤等人至上開房 間內，實施臨檢，發現房間地板上有甲基安非他命1包（毛 重0.45公克），梳妝台上有2台磅秤，對被告實施附帶搜索 ，於其內褲褲襠內查獲甲基安非他命1包（純質淨重34.5174 公克），扣得安非他命8包、電子磅秤2台、行動電話1支（ 門號0000000000）、分裝袋1包，致李昌運未及販出而未遂 ，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。
三、本件公訴意旨認被告涉犯附表一所示販賣第二級毒品罪嫌， 無非係以證人江明軒於警詢、偵查之證述及扣案如附表二、 三所示之物為主要論據；另認被告於103年2月26日涉犯販賣 第二級毒品未遂罪嫌，則係以被告之供述、證人彭鈞豪於警 詢及偵查中之證述、扣案如附表四所示之物、毒品案現場蒐 證照片7張、交通部民用航空局航空醫務中心103年3月28日 航藥鑑字第0000000Q號鑑定書為其主要依據。四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品予江明軒之犯行，亦 堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其沒有在附 表一所示時、地販賣甲基安非他命給江明軒；其於103年2月 26日向凱悅KTV馬伕購入甲基安非他命1包，係要自己施用， 不是要販賣等語。經查：
(一)被告涉犯附表一所示販賣第二級毒品既遂犯行部分： 證人江明軒固於警詢中證稱：其施用之毒品來源係向李昌運 購買的，有買過好幾十次（正確時間地點不記得了），於10 1年3月至101年10月，約每2至3天就買一次，每次購買1公克 ，3,000元云云（見第24388號偵卷第11頁反面）；於偵查中 則證稱：101年3月到5月23日跟李昌運購買毒品，6月13日釋 放後仍有向李昌運購買安非他命，他都是電話先跟李昌運聯 絡，再去找李昌運，約在李昌運桃園市○○區○○○街000 ○0號4樓住處及在中壢區南亞工專的租屋處交易，他都是一 次跟李昌運買1公克3,500元的安非他命；101年5月份應該是 有跟李昌運購買毒品；101年6月下旬某日下午，他有到李昌 運在桃園區龍泉五街住處房間，跟李昌運買9,000元安非他 命，重量約4公克云云（見第24388號偵卷第34頁），觀諸證 人江明軒上開警詢、偵查之證述內容，均未清楚指出被告販 賣甲基安非他命予其之明確時間及具體交易經過，就交易時 間、交易金額等細節之證述均不相符。另衡以證人江明軒於 原審改稱：他在101年12月25日於桃園監獄接受警方詢問時 證稱，有於101年3月份左右起向被告購買毒品云云，該部分 陳述不是實話，因為他跟被告有仇恨，且想要供出上游而減 刑，才會對被告為不利之不實指述；他跟被告有仇恨是因為 101年8、9月份某日晚上他在網咖，突然藥頭打電話給他， 他沒有接，當時被告打電話給他問人在哪裡，後來他出去網 咖就被人打的很慘，他想應該是被告跟藥頭說他人在哪裡，
他隔天醒來後打電話給被告，被告沒有接，所以他就猜測是 被告；其在102年12月12日的偵訊中，有關於指訴被告販賣 甲基安非他命的證詞不是實話，我從來都沒有跟被告買過毒 品，只有電話聯絡，有關於跟被告買毒品的部分都是謊話， 因為他跟李昌運有仇等語（見原審卷第105-106頁），是證 人江明軒於警詢、偵查及原審審理時前後證述不一，且稱與 被告有嫌隙，復欲以供出毒品來源之方式求得減刑，是其證 詞已有瑕疵可指，復無其他補強證據足以擔保其供述之真實 性，自無法僅憑江明軒之單一指述即遽認被告有於附表一所 示之時間、地點，販賣甲基安非他命予江明軒。又扣案如附 表二、三所示之物，被告持有原因甚多，非必即為販賣毒品 ，與證人江明軒於偵查中指證被告於附表一所示之時間、地 點販賣甲基安非他命之犯行，不具有相當程度之關連性，且 扣案如附表二、三所示之物，其查扣時間分別為102年10月2 日、103年2月26日，距離公訴意旨所指被告販賣甲基安非他 命予證人江明軒之時間即101年5、6月間，相隔已久，自不 得作為江明軒證詞之補強證據。綜上，證人江明軒於警詢、 偵查證述於附表一所示時、地向被告購買甲基安非他命之證 詞內容，尚有合理懷疑存在，復無補強證據可資擔保其證詞 之真實性，本院無從形成被告有罪之確信，依罪疑惟輕原則 ，應為有利於被告之認定。
(二)被告於103年2月26日涉犯販賣第二級毒品未遂犯行部分： 被告於103年2月26日在花語賓館207室內持有甲基安非他命 為警查獲等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見 原審卷第24頁反面、第47頁、第112頁反面，本院卷第49、 70頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照 片在卷可稽（見第5968號偵卷第32-33、52-58頁），且扣得 如附三編號1至9所示被告所有之物。而扣案如附表三編號5 所示之白色結晶塊1包，經送驗確含甲基安非他命成分，且 純質淨重為34.5174公克等情，有交通部民用航空局航空醫 務中心毒品鑑定書在卷可佐（見第5968號偵卷第95頁），堪 認被告關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之自白確與 事實相符。證人彭鈞豪雖於警詢中證述：大約在103年2月21 日凌晨1時許，在李昌運桃園市的租屋處，有聽到李昌運與 楊環澤他們要出門前聊天有說到要交易的安非他命價錢及重 量，接著兩人就出門去交易安非他命毒品；李昌運有親口跟 他提起過，問他有無朋友在吸食安非他命，可以幫李昌運介 紹客戶等語（見第5968號偵卷第26頁），惟於偵查中改稱： 他沒有跟警方說在103年2月21日有聽到李昌運與楊環澤說要 出去交易毒品安非他命，李昌運也沒有請他介紹朋友，以便
李昌運販賣毒品等語（見第5968號偵卷第120頁），證人彭 鈞豪於警詢、偵查中之證述前後不一，且經原審傳喚、拘提 均未到庭，自難憑此遽認被告有販賣第二級毒品之營利意圖 。況查被告於原審供稱：其於103年2月26日晚間某時，向凱 悅KTV馬伕購買3萬元之甲基安非他命，係要供己施用，其一 天大概施用甲基安非他命1至1.5公克，可施用1個月等語（ 見原審卷第24頁反面、第112頁反面），而被告於購入上開 毒品後，在為警查獲之花語賓館207室內，確曾施用甲基安 非他命1次，經原審法院103年度桃簡字第844號判決判處有 期徒刑4月確定等情，有上開判決附卷可稽（見本院卷第56 -58頁），足認被告供稱購入上開毒品係供己施用，尚非無 稽。又按甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，惟久用成 癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率 與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或10倍以上， 業經行政院衛生署管制藥品管理局（改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）97年11月3日管檢字第0000000000號函 釋示在案，並為本院職務上所知悉。是單次使用甲基安非他 命之最低致死劑量，因個人體質、使用頻率與接觸時間之長 短，可能增至數倍或十倍以上，且施用毒品者購入大量毒品 ，亦可能供己一日多次長期施用，未必供己單次施用。被告 自101年起即多次因施用毒品遭觀察勒戒及判刑，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐，其既長期施用毒品，對於毒品之耐 受力較高，其供稱每日需施用甲基安非他命1至1.5公克，購 入之上開毒品可供施用1個月等語，非全無可能，單就其所 持毒品數量，難認無全數供己施用之可能。而被告於103年2 月26日為警查獲時，尚持有如附表三編號3、4、7所示之分 裝袋及電子磅秤2台，且該等物品均為被告所有，固據被告 於警詢及原審準備程序供陳明確（見第5968號偵卷第7頁反 面、原審卷第24頁反面），然該等物品尚可作為被告購買毒 品時用以確認交易數量或酌量分裝毒品以利個人施用之工具 ，礙難逕論係供分裝毒品售予他人所用；且扣案如附表三編 號8、9所示之行動電話中，亦未查得任何足資證明被告有販 賣毒品犯行之通聯紀錄，卷內亦無其他事證足以佐證被告意 圖營利而販入上開甲基安非他命，自難遽認被告有公訴意旨 所指販賣第二級毒品未遂之犯行。
(三)從而，公訴人憑以認定被告涉犯附表二所示販賣第二級毒品 既遂，及於103年2月26日涉犯販賣第二級毒品未遂犯行之論 據，在客觀上均未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信 其為真實之程度，因尚有合理之懷疑存在，本院無從形成被 告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公
訴意旨所載之販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂犯 行，自屬不能證明被告犯罪。
五、檢察官上訴意旨略以：（一）證人江明軒於偵查中及審判中 所為之證述，均有經過具結，惟兩次證述內容迥異，必有其 一為偽證，而證人江明軒竟甘冒自己被告發偽證之風險做出 與先前矛盾之證詞來為與自己有嫌隙之被告脫罪，此舉甚為 悖離常情。次查，證人江明軒於101年12月25日做完第一次 警詢筆錄至今，期間歷經2年多，在歷次的警詢、偵訊過程 中，其均未曾表示其係誣陷被告，卻於本案審理時忽稱有年 籍不詳的同房牢友告知其無法透過供出毒品來源為自己過去 犯行取得減刑的機會云云，實難信其審理中之證詞為真。再 觀之證人江明軒先前於警詢、偵訊時所為之證述內容大致相 符，均指稱被告不止一次販賣第二級毒品甲基安非他命與之 ，而證人江明軒既曾多次向被告購買毒品，則其對於歷次購 買之時間地點難免有記憶不清之處，原審以此即認證人江明 軒先前所為之證詞不可採，恐有未洽。從而，被告確實有販 賣毒品之素行，又輔以證人江明軒先前所為之證詞及本案扣 案物，堪認被告確實有如起訴書所載販賣第二級毒品甲基安 非他命與江明軒之犯行。（二）本案扣得被告所有之甲基安 非他命，純質淨重35.5174公克，顯非被告短期內即能施用 完畢，且毒品純度高達99.9%，亦非一般單純毒品施用人口 所能獲取之高純度毒品，且臺灣天氣悶熱潮濕，毒品容易受 潮變質，故施用毒品者通常不會大量囤積備用，被告既為長 期施用毒品者，則其對於如何取得毒品之管道知之甚詳，並 無一次購入大量毒品之必要，且被告若僅係單純供自己施用 ，又何需隨身攜帶兩台磅秤，況現場還扣得分裝袋一大包， 顯見被告確係為販賣毒品方販入上開甲基安非他命，被告前 開辯解尚不足採。惟查：（一）證人江明軒前後兩次證述內 容迥異，固然僅有其中一次可能為真，且其對於變更證述所 為之解釋亦非全然可信，然除江明軒對被告不利之證述外， 並無補強證據可資擔保其證詞之真實性，本院無從形成被告 有罪之確信，已如前述，自難認被告確實有如起訴書所載販 賣甲基安非他命與江明軒之犯行。（二）被告雖持有純質淨 重35.5174公克之甲基安非他命，數量雖非少數，但單就其 所持毒品數量，尚難認無全數供己施用之可能；且證人彭鈞 豪於警詢、偵查中之證述前後不一，亦難憑其警詢證述遽認 被告有販賣第二級毒品之營利意圖；至於被告攜帶之兩台磅 秤、分裝袋一大包，並非專供販賣毒品所用之物，均難作為 被告具有販賣毒品故意之憑據，故難認被告有如起訴書所載 販賣第二級毒品未遂之犯行。
六、原審因認並無任何證據足認被告有如起訴書所載販賣第二級 毒品既遂、未遂之犯行，不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，並於判決敘明理由及所憑之證據；並說明販賣毒品基本 社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴販 賣、持有毒品者，如認為販賣部分無罪，持有部分不受理或 免訴，兩者間即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別 諭知（最高法院100年度台上第1090號判決參照），爰就檢 察官起訴被告於103年2月26日晚上某時販賣第二級毒品未遂 部分諭知無罪，另就被告於103年2月26日晚上某時至同日晚 上10時25分止持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分為免 訴判決（如下述），經核於法並無不合，要無違誤。檢察官 上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回 。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告於103年2月26日晚間某時，至桃園市○ ○區○○路00號之凱悅KTV前，向綽號阿豪之馬伕，以3萬元 購得第二級毒品甲基安非他命（毛重35.4520公克、淨重34. 5520公克、純度99.9%，純質淨重34.5174公克）（起訴書誤 載「純質淨重35.5174公克」，應予更正）1包，為免警緝獲 ，將該包甲基安非他命藏放於內褲褲襠內，返回桃園市○○ 區○○路00號之花語賓館207室內而非法持有之，嗣於同日 晚上10時25分許，為警至上開房間內實施臨檢查獲，因認被 告涉有毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪嫌云云（公訴意旨固未論及所犯法條及 罪名，惟依起訴事實之記載，此部分應涉犯持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪嫌）。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文，此項訴訟法上所謂一事不再理之原 則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，倘檢察官 重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最高法院 60年台非字第77號判例參照）。
三、經查，此部分事實，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱 ，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷 可稽，且扣案如附表四編號5所示之白色結晶塊1包，經送驗 確含甲基安非他命成分，且純質淨重為34.5174公克等情， 亦有前述交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可 佐，均業如前述，堪認被告此部分自白確與事實相符。惟被 告因於103年2月26日晚上某時，在桃園市○○區○○路00號 花語賓館207室內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於 同日晚上10時25分許為警查獲，並扣得如附表四編號1至9所
示之物，經原審法院另以103年度桃簡字第844號判決判處有 期徒刑4月確定等情，已如前述。且被告於偵訊中供稱：103 年2月26日被查獲前在207號房內施用甲基安非他命，扣案之 甲基安非他命都是自己要用等語（見第5968號偵卷第80-81 頁），是被告於103年2月26日遭查獲之甲基安非他命，應係 其施用後剩餘之毒品。而被告於103年2月26日晚上某時向凱 悅KTV馬伕購入甲基安非他命，並不構成販賣第二級毒品未 遂罪，業如前述，則其持有甲基安非他命自與販賣第二級毒 品未遂無關。被告所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之犯行，因與前案被訴施用第二級毒品犯行，具有實質上一 罪之吸收關係，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯 行即應為前案確定判決之效力所及。
四、原審因認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行應 為前案確定判決之效力所及，而為免訴之諭知，並於判決敘 明理由及所憑之證據，經核於法並無不合，要無違誤。檢察 官上訴意旨認為被告有如起訴書所載販賣第二級毒品未遂之 犯行，無庸就被告持有開毒品部分另為免訴之主文之諭知， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
附表一：
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│編號│ 時間 │ 地點 │買受人│次數│ 種類、數量 │ 備註 │
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│ 1 │101年5月1日至 │桃園市中壢區中山│江明軒│1次 │價值3,000元之甲 │起訴書附表一編號1 │
│ │22日間某日 │東路3段414號之桃│ │ │基安非他命1包（ │ │
│ │ │園創新技術學院附│ │ │重約4公克） │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
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│ 2 │101年6月下旬某│桃園市桃園區龍泉│江明軒│1次 │價值9,000元之甲 │起訴書附表一編號2 │
│ │日 │五街126之3號4樓 │ │ │基安非他命1包（ │ │
│ │ │ │ │ │重約4公克） │ │
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附表二：102年10月2日之扣押物
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命 │18包 │淨重33.0420公克，取樣0.1456公克，餘重32.8964公克│
├──┼───────────┼────┤，驗出甲基安非他命成分，純度為96.7％，純質淨重 │
│ 2 │甲基安非他命殘渣袋 │2 包 │31.9516公克（見第21108號偵卷第88頁） │
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│ 3 │安非他命吸食器 │1 組 │ │
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│ 4 │K盤 │1 個 │ │
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│ 5 │K卡 │1張 │ │
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│ 6 │現金（新臺幣） │43,000元│ │
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│ 7 │愷他命 │1包 │ │
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│ 8 │行動電話（含0000000000│1支 │ │
│ │號SIM 卡1 張） │ │ │
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附表三：103年2月26日之扣押物
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │發現處 │ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命（毛重│1小包 │207室房間地 │白色結晶塊1包，毛重0.4840公克，淨重0.258│
│ │0.4840公克） │ │板上 │0公克，取樣0.0596公克，餘重0.1984公克， │
│ │ │ │ │驗出甲基安非他命成分，純度為99.9％，純質│
│ │ │ │ │淨重0.2577公克（見第5968號偵卷第95頁） │
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│ 2 │安非他命吸食器 │1組 │207室廁所上 │ │
│ │ │ │方天花板上 │ │
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│ 3 │分裝袋 │1大包 │207室廁所上 │ │
│ │ │ │方天花板上 │ │
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│ 4 │電子磅秤 │1個 │207室廁所上 │ │
│ │ │ │方天花板上 │ │
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│ 5 │甲基安非他命（毛重│1大包 │李昌運內褲褲│潮解狀之白色結晶塊1包，毛重35.4520公克，│
│ │35.4520公克） │ │襠內 │淨重34.5520公克，取樣0.3804公克，餘重 │
│ │ │ │ │34.1716公克，驗出甲基安非他命成分，純度 │
│ │ │ │ │為99.9％，純質淨重34.5174公克（見第5968 │
│ │ │ │ │號偵卷第95頁） │
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│ 6 │安非他命吸食器 │1組 │李昌運內褲褲│ │
│ │ │ │襠內 │ │
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│ 7 │電子磅秤 │1 個 │207室房間內 │ │
│ │ │ │梳妝台上 │ │
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│ 8 │SONY廠牌行動電話 │1支 │李昌運身上 │ │
│ │（門號不詳） │ │ │ │
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│ 9 │IPHONE行動電話（搭│1支 │李昌運身上 │ │
│ │配0000000000門號）│ │ │ │
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│10 │甲基安非他命（毛重│6小包 │207室廁所上 │楊環澤所有。米白色結晶塊6包，毛重5.4760 │
│ │共5.4760公克） │ │方天花板上 │公克，淨重4.1590公克，取樣0.1770公克，餘│
│ │ │ │ │重3.9820公克，驗出甲基安非他命成分，純度│
│ │ │ │ │為99.9％，純質淨重4.1548公克（見第5968號│
│ │ │ │ │偵卷第95頁） │
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