臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1766號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋遠辰
選任辯護人 卓品介律師
謝允正律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院103年度訴字第599號、104年度訴字第118號，中華民國10
4年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署10
3年度毒偵字第3219號、偵字第19000號；追加起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署104年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表一、附表四所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。宋遠辰犯如附表一、附表四所示之罪，各處如附表一、附表四「主文」欄所示之刑；各沒收如附表一、附表四「主文」欄所示之物。應執行有期徒刑拾年，扣案如附表五編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表六編號1至編號2所示之物，均沒收。未扣案之販賣第二級毒品及第三級毒品所得財物現金共計新臺幣壹萬伍仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、宋遠辰明知甲基安非他命及愷他命係經政府公告，分別列為 毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二、三級毒品，依法 不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，分別 於附表一所示之時間、地點，販賣附表一所示之第二、三級 毒品，茲分述如下：
㈠宋遠辰以門號0000000000號行動電話與鄭永杰所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安 非他命之合意，後於附表一編號1所示之時間、地點，將附 表一編號1所示之毒品交付予鄭永杰，並由鄭永杰交付附表 一編號1所示之現金予宋遠辰，而完成販賣第二級毒品交易 。
㈡宋遠辰以門號0000000000號行動電話，與詹春榮所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基 安非他命之合意，後於附表一編號2至編號11所示之時間、 地點，將附表一編號2至編號11所示之毒品交付予詹春榮， 由詹春榮交付附表一編號2至編號11所示之現金予宋遠辰， 而完成販賣第二級毒品交易。
㈢宋遠辰以門號0000000000號行動電話，與劉品宏所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基 安非他命之合意，後於附表一編號12所示之時間、地點，將 附表一編號12所示之毒品交付予劉品宏，由劉品宏交付附表 一編號12所示之現金予宋遠辰，而完成販賣第二級毒品交易 。
㈣宋遠辰以門號0000000000號行動電話，與蔣達永所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基 安非他命之合意，後於附表一編號13至編號15所示之時間、 地點，將附表一編號13至編號15所示之毒品交付予蔣永達， 由蔣永達交付附表一編號13所示之現金；附表一編號14、編 號15所示以裝監視器之勞務、材料費用相抵，而完成販賣第 二級毒品交易。
㈤宋遠辰以門號0000000000號行動電話，與徐文彥所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第三級毒品愷他 命之合意，後於如附表一編號16至編號17所示之時間、地點 ，將附表一編號16至編號17所示之毒品交付予徐文彥，由徐 文彥交付附表一編號16至編號17所示之現金予宋遠辰，而完 成販賣第三級毒品交易。
㈥宋遠辰以門號0000000000號行動電話，與吳昱明所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基 安非他命之合意，後於附表一編號18所示之時間、地點，將 附表一編號18所示之毒品交付予吳昱明，由吳昱明交付附表 一編號18所示之現金予宋遠辰，而完成販賣第二級毒品交易 。
二、宋遠辰明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分 別係列管之毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於103 年9 月10日上午某時許，在臺 北市○○區○○街000 號8 樓住處，以將甲基安非他命放入 玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。復基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月 10日凌晨零時許，在新北市三重區力行路與正義北路交岔路 口附近某處，向真實姓名、年籍均不詳綽號「胖子」之成年 男子，購入重量不詳之第一級毒品海洛因2包後而持有。三、宋遠辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，於103 年9 月10日凌晨0 時許，在 新北市三重區力行路與正義北路交岔路口附近某處，向真實 姓名、年籍均不詳綽號「胖子」之成年男子，以新臺幣（下 同）64,000元價格販入第二級毒品甲基安非他命7包（含白
色晶體2包，驗前淨重共計29.83公克，驗餘淨重共計29.68 公克；淡褐色晶體4包，驗前淨重共計47.8公克，驗餘淨重 共計47.64公克；褐色晶體1包，驗前淨重34.95公克，驗餘 淨重34.76公克）而持有，並欲伺機出售牟利。四、嗣經警持法院核發之103年度聲搜字第1078號搜索票，在宋 遠辰位於臺北市○○區○○街000號8樓住處執行搜索，並當 場扣得如附表五、六、七所示之物。
五、案經海岸巡防總局中部地區巡防局、臺北市政府警察局中山 分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各 該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告宋遠辰及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（ 見本院卷第51頁正面至第57頁正面），且迄本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決下引之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，且 經本院審理時提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體認定
一、訊據被告宋遠辰對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第71頁正 面至第75頁背面），並有下列證據資料足佐其任意性自白之 真實性：
㈠核與證人鄭永杰於偵查中結證：伊有於103年7月19日在中原 街向被告宋遠辰以5,000元購買2公克毒品等語（見103年度 偵字第19000號卷【下稱偵卷】第220-8頁正、背面）；證人 詹春榮於偵查中結稱：伊於警詢所述均實在，伊有跟被告宋
遠辰買過毒品，金額都是500元，都是拿毒品時當場交付500 元等語（見偵卷第220-10頁正、背面）；證人劉品宏於偵查 中結證：伊有於103年7月24日向被告宋遠辰購買毒品1小包 等語（見偵卷第220-12頁）；證人蔣達永於偵查中證稱：警 詢中所述均實在，伊有向被告宋遠辰購買過3次毒品，每次 都是500元的甲基安非他命，數量約0.1公克或0.5公克，103 年8月9日跟16日是被告宋遠辰請伊幫忙裝監視器，用這個來 抵價金等語（見偵卷第220-14頁正、背面）；證人徐文彥於 偵查中結稱：伊有用1,500元向被告宋遠辰買過1小包K他命 等語（見偵卷第216頁正、背面）；證人吳昱明於偵查中結 證：伊有於103年8月6日上午3時30分在臺北市○○區○○街 000號1樓向被告宋遠辰以2,000元購買甲基安非他命1公克， 當天只給1,500元，還欠500元等語（見偵卷第226頁正、背 面）大致相符。
㈡並有內政部警政署航空警察局搜索/扣押筆錄、扣押物品目 錄表；臺灣桃園地方法院103年度聲監續字第515、312、43 3、645號通訊監察書；被告宋遠辰門號0000000000與證人鄭 永杰門號0000000000之通訊監察譯文、被告宋遠辰門號0000 000000與證人蔣達永門號0000000000之通訊監察譯文、被告 宋遠辰門號0000000000與證人劉品宏門號0000000000之通訊 監察譯文、被告宋遠辰門號0000000000與證人詹春榮門號00 00000000之通訊監察譯文、被告宋遠辰門號0000000000與證 人徐文彥門號0000000000之通訊監察譯文、被告宋遠辰門號 0000000000與證人吳昱明門號0000000000之通訊監察譯文； 台灣檢驗科技股份有限公司103年9月24日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號082029）暨結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單影本（受檢者蔣達永）、台灣檢驗科技股 份有限公司103年9月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號0820 30）暨結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單影本（受檢者徐文彥）、台灣檢驗科技股份有限公司103 年9月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號082031）暨結文、 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（受檢 者吳昱明）、台灣檢驗科技股份有限公司103年9月24日濫用 藥物檢驗報告（檢體編號082032）暨結文、臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（受檢者詹春榮）、台 灣檢驗科技股份有限公司103年9月24日濫用藥物檢驗報告（ 檢體編號082033）暨結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單影本（受檢者劉品宏）、台灣檢驗科技股份 有限公司103年9月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號082028 ）暨結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單
影本（受檢者鄭永杰）等資料在卷可參（見偵卷第19頁至第 22頁、第34頁至第51頁、第240頁至第254頁、第258頁至第 260頁）。
㈢又扣案分為白色晶體、淡褐色晶體、褐色晶體共7包（含外 包裝袋7只），經送請憲兵指揮部刑事鑑識中心依微量電子 天秤法、化學前處理法、氣相層析/質譜分析法（GC /MS） 鑑驗結果，認送鑑白色晶體、淡褐色晶體、褐色晶體共7包 均含第二級毒品Methamphetamine（甲基安非他命）成分等 情，有該中心104年4月29日憲直刑鑑字第0000000000號函暨 所附鑑定書1份存卷可考（見原審卷第79頁正面至第80頁背 面）；扣案之粉塊狀1包（含外包裝袋1只）經送法務部調查 局以化學呈色法、氣相層析/質譜分析法鑑定，結果則檢出 第一級毒品海洛因成分，此有該局103年11月5日調科壹字第 00000000000號函暨所附鑑定書1份存卷可考（見偵卷第292 頁）；扣案之白色粉末1包（含外包裝袋1只），經送衛生福 利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析/質譜分析法（GC/ MS）鑑定，結果確含第一級毒品海洛因之成分，此有該院10 3年9月29日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可考（ 見偵卷第283頁），另被告於103年9月12日經警採集尿液， 經送請台灣檢驗科技股份有限公司初步以酵素免疫學（EIA ）分析法篩檢，再以氣相層析質譜（GC/MS）分析法確認， 結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢 驗科技股份有限公司103年9月24日濫用藥物檢驗報告（檢體 編號082034）暨結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單影本各1份可資參照（見偵卷第263頁至第265頁 ），並有如附表五、六、七所示之物扣案足佐。 ㈣又被告自承所販入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命之價格較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販賣 上開毒品藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦因如 附表一所示販賣毒品之行為獲取相當利益之事實，堪以認定 （見原審卷第16頁背面）。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年 2 月4 日經總統公布修正，於同年2 月6 日生效，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定
：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，是修正後將徒刑部分 之法定刑自「5 年以上有期徒刑」，提高為「7 年以上有期 徒刑」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被 告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，至毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品部分並未修 正，故無庸為新舊法比較，逕行適用現行之毒品危害防制條 例第4 條2 項即可，合先敘明。
㈡按明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成 立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦 同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條 第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較 後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥 事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優 於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優 先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。又 按甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款及第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法 販賣。是核被告就附表一編號1至編號15、編號18所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品；就附 表一編號16、編號17所為，則均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之 低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告就附表二所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪；就附表三所為係犯毒品危害防制條例第11 條第1項之持有第一級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低 度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另 扣案含第一級毒品海洛因成分之粉塊狀1包及白色粉末1包， 經送鑑結果含第一級毒品海洛因成分，然未逾毒品危害防制 條例第11條第3項規定純質淨重10公克以上，併此陳明。 ㈣又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出， ⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類
型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最 高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入， 其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時 宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣 罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為 其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交 付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符 社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持 有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 （例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣 出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（ 最高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。 查被告基於營利意圖販入第二級毒品甲基安非他命，欲伺機 賣予不特定人牟利，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法 院決議意旨，被告業已該當販賣行為之著手，惟尚未賣出， 是核被告就附表四所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低 度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另 被告業已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人， 其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑度減輕之。
㈤被告上開所犯販賣第二級毒品既遂16罪、販賣第三級毒品既 遂2罪、施用第二級毒品1罪、持有第一級毒品1罪及販賣第 二級毒品未遂1罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
㈥被告前因違反毒品危害防制條例案件分別經臺灣臺北地方法 院以101年度簡字第3391號判決、101年度簡字第1790號判決 判處有期徒刑4月、5月確定，嗣經同院以102年度聲字第466 號裁定應執行有期徒刑7月確定，並於102年12月23日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可按（見原
審卷第10頁至第13頁），是其於5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加 重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈦另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審 判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且 於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。被告就本案犯 罪關於如附表一部分，於偵查、原審及本院審理時均自白不 諱（見偵卷第229頁、原審卷第55頁、第99頁背面、本院卷 第71頁正面至第73頁背面）；另就附表四部分，係檢察官於 原審審理時追加起訴，致使被告無從於偵查中自白犯罪，參 酌毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，自應擴大該 條文之適用，而認被告於原審及本院審理時之自白合於上開 規定（見原審104年度訴字第118號卷第11頁背面、本院卷第 75頁背面），爰均依上揭規定減輕其刑，並就被告所犯附表 四之罪遞減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。鑑於該規定早日破獲、落 實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程 序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認 有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段， 足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院101年 度台上字第1699號判決參照）。查被告於偵查中供出其毒品 來源為「王介霖」，然經海岸巡防總局彰化查緝隊循線追查 「王介霖」之電話及戶籍地，均未尋得「王介霖」之人，是 未能查獲上手而已結案，有原法院公務電話紀錄1份在卷可 稽（見原審卷第88頁），尚無依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑之適用，併此說明。
㈨至辯護人雖以被告每次交易數量為0.1至0.2公克不等，交易 金額獲利非鉅，有情輕法重等情（見原審卷第110頁背面） ，請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同 情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。查毒品對社會危害至深且廣，乃眾所周知之事實，被告未 見有何迫不得已之情狀，僅為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻 厲，多次販賣毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，是綜 觀被告犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自 無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判部分（即附表一、附表四）：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟⑴按法律上賦予法院在 法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合 理、適當之裁決。刑法第51條第5款，就數罪併罰有二裁判 以上，宣告多數有期徒刑者，賦予法院「於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」， 以定其應執行之刑之自由裁量權。法院行使裁量權自應依個 案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決，以符合法律規 範之目的、精神、理念及法律秩序（最高法院98年度台上字 44 59號判決意旨參照）；又按審判之量刑，在於實現刑罰 之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原 則，重所當重，輕所當輕，使罪當其刑，刑當其罪，以契合 人民之法律感情（最高法院103年台上字第1808號判決意旨 參照）。查本件被告所犯販賣第二、三級毒品既遂罪部分， 交易金額為500元至5,000元不等，或係以監視器之勞務、材 料費用相抵，數量則為0.1公克至2公克不等，金額與數量均 非甚鉅，而原審既依毒品危害防制條例第17條第2項規定予 以減輕其刑；其中就販賣第二毒品未遂罪部分，則依法遞減 其刑，然觀原審就販賣第二級毒品罪既遂罪部分，仍分別量 處有期徒刑7年2月至8年不等；就販賣第三級毒品既遂罪部 分則均量處有期徒刑5年4月；就販賣第二級毒品未遂罪部分 則量處有期徒刑3年10月，經與同類型依毒品危害防制條例 第17條第2項減刑之案件所量處刑度明顯較高，於形式上有 違背公平、合理原則，亦違反一般人之法律感情，被告據此 上訴指摘原審量刑不當，為有理由；⑵又原審就附表一、附 表四所處之刑，合併之刑期總計達有期徒刑130年6月，原審 則定其應執行有期徒刑10年，相較於販賣第二、三級各1次 之加總刑度為輕，依前揭說明，於形式上亦有違背公平、合 理原則，亦違反一般人之法律感情，檢察官就此部分指摘， 為有理由，是原判決既有上揭可議之處，自應由本院將附表 一、附表四所示暨定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告 於行為時正值青年，政府對於毒品之危害性又廣為宣導，被 告就毒品之危害應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制， 為牟一己之私利，為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健 康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，惟衡酌被告 犯後坦認全部犯行，態度良好，本案販賣毒品對象、數量、 金額、被告之所得、部分毒品尚未售出即遭查獲而幸未流入 市面，兼衡被告自述之智識程度、家庭經濟狀況之生活狀況 （見原審卷第110頁背面），及其犯罪動機、目的、手段等 一切情狀，分別量處如附表一、附表四主文欄所示之刑（含
從刑）。
㈡按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最 高法院97年台上字第2017號判決意旨參照）。本件雖就各次 犯行均減輕原審判決之宣告刑，然縱使如此，被告所犯各罪 之加總刑度計為有期徒刑67年2月，故倘按原審量處之執行 刑再公式化地減去本院就各次宣告刑所減之刑，而未考量被 告之人格特性及實行罪數之整體關係，為刑罰權之適當分配 ，罪刑即難謂相當，是復酌被告全部犯行之可責性，本案販 賣第二級毒品之對象有5人、次數為16次（含其中販賣未遂1 次）；販賣第三級毒品對象為1人，所交付毒品之重量與販 賣所得非鉅，再衡酌定執行刑係數罪對法益侵害之加重效應 等情，另為適度反應販賣第二、三級毒品罪之嚴重性及貫徹 刑法公平正義之理念，爰酌定應執行有期徒刑10年，應已足 以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其 輕重得宜，罰當其罪，用以懲儆。
五、駁回上訴部分（即附表二、附表三）：
原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項 、第11條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第 1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌 被告犯後坦認態度尚佳、其施用毒品係戕害自身健康，兼衡 被告之智識程度、家庭經濟，及其犯罪之動機、目的、手段 等一切情況，各量處有期徒刑6月、3月（均含從刑）。並斟 酌被告學、經歷及資力等節後，諭知易科罰金之折算標準。 暨定應執行有期徒刑7月及諭知易科罰金之折算標準。經核 原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後述），亦 均妥適，被告執詞原審量刑過重，提起上訴云云。惟按關於 刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）， 原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權， 亦未違反罪刑相當原則，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪 責不相當之情，即無不合。是被告執詞提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
六、沒收部分：
㈠查扣案如附表五編號1所示含第二級毒品甲基安非他命成分 之白色晶體、淡褐色晶體、褐色晶體共7包（含外包裝袋7只 ，驗前總淨重110.7644公克，取樣0.034公克，餘重110.730 4公克），經送請憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑驗，結果確含 第二級毒品甲基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品，除於 鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部 分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬 於犯人與否，應併予於被告所涉如附表四所示販賣第二級毒 品未遂罪主文項下宣告沒收銷燬。又包裝第二級毒品甲基安 非他命之外包裝袋共7只，因與甲基安非他命不能析離，應 併沒收銷燬。又查扣案如附表五編號2所示含海洛因成分之 粉塊1包（含外包裝袋1只，驗餘淨重0.29公克），經送請法 務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因之成分；扣案 如附表五編號3所示含海洛因成分之白色粉末1包（含外包裝 袋1只，驗餘淨重0.0990公克），經送請衛生福利部草屯療 養院鑑定，結果確含第一級毒品海洛因之成分，已如前述， 均屬查獲之第一級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失 不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應併予於被告如 附表三所示持有第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文； 且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項 第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣 告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係 沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執 行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以
其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。查被告所犯如附表一 編號1至編號13、編號16至編號18所示販賣毒品所得之財物 ，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。另被告 就如附表一編號18所示之罪僅取得1,500元之價金，自應僅 就其所取得之金額諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償，併予說明。
㈢復按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑 法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義 ，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒 收，並不以專供犯罪之用為限（最高法院90年度台非字第59 號判決意旨參照）。查附表六編號1所示之廠牌APPLE牌手機 1支（內含門號為0000000000號SIM卡1張，行動電話服務須 以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門 號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門 號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號 開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認 該晶片卡仍屬電信公司所有之物），乃被告所持用，供其與 毒品買家或毒品上游聯絡毒品交易使用之物，業據被告供述 明確（見原審卷第17頁背面），自應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於被告所犯附表一、附表四所示之罪之主 文項下諭知沒收；如附表六編號2所示之空夾鍊袋1盒，具有 防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，可用於分裝販賣，且均 屬被告所有，已據被告供述在卷（見原審卷第17頁背面）， 亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所涉如 附表一、附表四所示之罪之主文項下諭知沒收。 ㈣扣案如附表六編號3所示之吸食器1組，係被告所有供其犯本 案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供承無訛（見103 年度毒偵卷第4頁背面至第5頁），爰依刑法第38條第1項第2 款之規定，併予宣告沒收。
㈤至其餘如附表七所示之扣案物，依卷內現存事證，或無證據 證明與被告所涉上開犯行有直接關聯，爰均不另為沒收之諭 知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
販賣第二、三級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
附表一：
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│編號│買受人│出售人│交易時間│交易地點 │毒品數量│交易金額 │主 文│
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
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│ 1 │鄭永杰│宋遠辰│103 年7 │臺北市中山│第二級毒│5,000元 │宋遠辰販賣第二級毒│
│ │ │ │月19日晚│區中原街統│品甲基安│ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │間7 時54│一超商前 │非他命1 │ │刑肆年。扣案如附表│