臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1727號
上 訴 人
即 被 告 周金林
指定辯護人 張文寬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院103年度訴字第743號，中華民國104年4月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3188號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周金林明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先後 向洪嘉興等人購買第二級毒品甲基安非他命後，除從中拿取 部分供己施用外，另將所購得之甲基安非他命分裝成小包裝 ，旋以0.3公克新台幣（下同）500元、0.5公克700元、1公 克1,200元或1,500元之價格販賣，並於其所有行動電話門號 0000000000號（含SIM卡1枚）供為對外聯絡買賣毒品之用， 而於如後附表編號1至編號11、編號13各所示之時間、地點 接獲蕭彤等人之來電欲購買毒品甲基安非他命時，雙方於電 話中達成毒品交易約定後，旋即以附表編號1至11、編號13 「犯罪事實」欄所示之價格、數量，分別販賣毒品甲基安非 他命予蕭彤3次、翁明義2次、趙汝培6次、吳足1次，共計12 次，而販賣所得合計7,900元；又其明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品， 亦屬因具有成癮性、濫用性暨社會危害性，為主管機關依藥 事法所公告列管之禁藥，未經許可，不得非法轉讓，竟基於 轉讓禁藥之犯意，於附表編號12所示時間、地點，以附表編 號12「犯罪事實」欄所示方式、數量，無償轉讓並屬禁藥之 甲基安非他命予趙汝培1次，供其施用。嗣經臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局偵查，並經聲請台灣基 隆地方法院核發通訊監察書後實施通訊監察，於103年8月14 日上午10時45分許，由警員持臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官核發之拘票，至基隆市○○街00巷0號周金林住處執行拘 提，經周金林同意執行搜索，並扣得其所有供本案販賣毒品 甲基安非他命聯絡所用之上開行動電話1支（門號000000000 0號，含SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 、起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1項、第2項亦有規定。本件被告被訴違反毒品危害防制條例 犯行，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經 本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人、被告 及其辯護人於本院準備程序、審理程序均不爭執，而迄於本 院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異 議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且 經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低 或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為 以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令 其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且 當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要， 亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告周金林就其於附表編號1至編號11、編號13所 示時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭彤等 人共計12次，暨有於附表編號12所示時間、地點無償提供亦 屬禁藥之甲基安非他命予趙汝培施用1次等事實，業據被告 周金林於偵查中、原審及本院審理中均自白坦承不諱（見偵 查卷第273至275頁，原審卷（一）第37頁背面、第70頁背面 、卷（二）第116頁，本院卷第85頁、第100頁背面、第111 頁背面），核與證人翁明義、吳足於警詢及檢察官偵查時之 證述、證人趙汝培、蕭彤於警詢及原審審理時證述如何分別 於附表編號1至編號11、編號13所示時間、地點向被告購買 毒品甲基安非他命之情節，暨被告如何於附表編號12所示時 間、地點無償提供甲基安非他命予證人趙汝培施用1次之情 節均大致相符（詳見如附表編號1至編號13證據欄所示）， 此外，並有被告所有供己作為對外販賣毒品甲基安非他命聯 絡所用之行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1枚）扣 案可佐，且有基隆市警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀
錄表、基隆市警察局查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表、保安警 察第三總隊第一大隊譯文表、通訊監察譯文、自願受搜索同 意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣基隆地方法 院通訊監察書、查獲現場照片21張、通訊監察譯文、基隆市 警察局查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表、扣押物品清單及照片 2張、邱惠進小隊長職務報告、遠傳資料查詢、涂仁傑偵查 佐職務報告（見偵查卷第17頁、第18頁、第19至25頁、第32 頁、第34頁、第35至37頁、第38頁、第44至49頁、第48至51 頁、第61至76頁、83頁、第87頁、第156至158頁、160頁、 第181頁、第213至214頁、第242頁、第243至245頁、第256 至258頁、第276至278頁）；及被告之照片3張、基隆市警察 局103年12月24日基警刑大偵二字第0000000000號函及其附 件（涂仁傑職務報告）、贓證物品保管單、通訊監察譯文、 威寶資料查詢至通聯紀錄（見原審卷（一）第39至40頁、第 63至65頁、第86至87頁、第102至104頁、第147至151頁、第 152頁）；暨基隆市警察局刑事案件移送書、保安警察第三 總隊第一大隊譯文表、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 及其附件、通訊監察譯文、新北市金山分局刑事案件103年9 月26日新北警金刑字第000000000號移送書（見原審卷（二 ）第18至19頁、第20至22頁、第28至30頁、第41至43頁、第 37至40頁、第53至57頁、第76至87、93至95頁、106至108頁 、第109至110頁）在卷可稽。是被告上開所為任意性自白核 與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係屬違法行為，政府查緝甚嚴，並以重刑處罰， 故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身 於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又因毒品取得 不易，是其價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或 有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是 除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與， 確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使 知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平 。而查，本件被告於偵查時供稱：伊都是以1千元的價格向 洪嘉興買1公克的甲基安非他命等語（見偵查卷第275頁反面 ），於原審103年12月12日審理時供稱：伊全部都認罪，賣 （甲基）安非他命的好處是可以拿一點起來自己施用等語（
見原審卷（一）第37頁反面至38頁）；嗣於原審104年2月25 日審理時復坦承全部犯行，並供稱：伊於103年4月26日用 3,000元跟洪嘉興買3公克的甲基安非他命，販賣全部有7次 ，第1次500元、第2次1500元、第3次500元、第4次500元、 第5次500元、第6次700元、第7次500元，總共是4,700元， 有賺1,700元等語（見原審卷（二）第12至13頁）；而於本 院審理時亦供稱：事實都對，伊認罪，販賣的時間、地點、 數量、金額等都如原審判決附表所載。伊以3,000元向洪嘉 興買3公克之（甲基）安非他命，再從中分裝成小包，500元 賣的0.3公克，700元的賣0.5公克，1,200元的賣1公克。蕭 彤是伊的外甥女，趙汝培是伊從小一起的鄰居，吳足是伊以 前同居的女友，翁明義是伊工作上的同事，因為他們說需要 ，所以伊才從買來的（甲基）安非他命裡面分裝，伊只賺得 可以從買的（甲基）安非他命中獲得施用的利益等語（見本 院卷第85頁），依上，足徵本件被告販賣第二級毒品甲基安 非他命之交易均有從中牟利之意圖無訛。綜上所述，本案事 證明確，被告所為12次販賣第二級毒品甲基安非他命、1次 無償提供甲基安非他命予他人施用之犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告就如附表編 號1至編號11及編號13所示行為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因各販賣而持有第 二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。又本件起訴書記載被告有如起訴書附表編號1至編號 13所示之犯罪事實，固非無見，惟嗣經原審審理時訊問被告 、證人，並逐一審閱核對全案卷證，審酌該等買受人就購買 毒品價金、是否完成交易等內容，併互核與同一買受人上開 通訊監察譯文內容觀之，爰將上開起訴書附表編號4、編號9 之犯罪事實，更正詳如後附表編號4、編號9所示內容。至被 告行為後，毒品危害防制條例第4條雖業經修正，並於104年 2月4日公布、施行，惟該條第2項並未修正，對本件被告並 無何有利不利之處，自毋須為新舊法之比較，而應循一般法 律適用之原則適用裁判時法，附此敘明。
㈡次按甲基安非他命為行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字 第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥 物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1 款）之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予
他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二 級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪 」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二 級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項 及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法 第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條 第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法 理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法 院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓 第二級毒品甲基安非他命予趙汝培之數量（約供1次施用之 量），並無證據顯示已達行政院93年1月7日院臺法字第0000 000000號函訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加 重其刑之數量，揆諸上開說明，被告所涉轉讓第二級毒品安 非他命部分，應優先適用藥事法之規定論處。是核被告就如 附表編號12所示行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪。至起訴書就被告轉讓毒品甲基安非他命之犯行，雖載明 被告就此係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪嫌，惟此業據蒞庭檢察官於原審審理時已更正為藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見原審卷（一）第70頁）， 且經原審法院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告有 關更正後之罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權，依檢察一 體原則，自應以此為公訴意旨所引用之法條，本院無庸變更 法條，附此敘明。又被告持有毒品甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（見最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處 罰規定，故就被告上開持有毒品甲基安非他命之低度行為， 自不另予處罰，亦無高、低度行為吸收之可言。 ㈢被告所犯上開12次販賣第二級毒品甲基安非他命罪及1次轉 讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣查被告前因竊盜案件，經台灣基隆地方法院於96年8月31日 分別以96年度基簡字第839號判決判處有期徒刑3月、3月，
應執行有期徒刑5月確定（下稱甲案）；以96年度易字第529 號判決判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定（ 下稱乙案）；又因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法 院於96年9月12日以96年度易字第495號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱丙案）；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院 於96年9月26日以96年度易字第1179號判決判處有期徒刑8月 ，減為有期徒刑4月確定（下稱丁案）；復因施用第二級毒 品案件，經台灣基隆地方法院先後於96年10月30日以96年度 易字第662號判決判處有期徒刑5月確定（下稱戊案）；於97 年1月31日以97年度易字第55號判決判處有期徒刑6月，減為 有期徒刑3月確定（下稱己案）。上開甲、乙、丙、丁、戊 、己案件，嗣經台灣基隆地方法院以97年度聲字第276號裁 定，合併定應執行有期徒刑2年確定，於96年10月5日入監， 98年3月11日假釋出監並付保護管束（保護管束期間：98 年 3月11日至8月7日）。又因施用第二級毒品案件，先後經台 灣基隆地方法院於98年8月24日以98年度基簡字第1036號判 決判處有期徒刑3月確定（下稱庚案）；於98年9月8日以98 年度基簡字第1079號判決判處有期徒刑3月確定（下稱辛案 ）；於98年12月10日以98年度基簡字第1524號判決判處有期 徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱壬案）；於 99年1月28日以99年度基簡字第99號判決判處有期徒刑4月確 定（下稱癸案）在案。上開庚、辛、壬案件，嗣經台灣基隆 地方法院以99年度聲字第460號裁定，合併定應執行有期徒 刑10月確定。嗣上開假釋經撤銷，於98年12月8日入監執行 殘刑4月，並與有期徒刑10月（庚辛壬合併定應執行刑）、 有期徒刑4月（癸案件）接續執行，於100年6月1日因縮短刑 期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被 告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定刑「無期徒刑」部分， 依法不得加重，僅就法定刑之「罰金刑」、「有期徒刑」部 分加重之。
㈤被告販賣第二級毒品部分，均有毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑、第17條第1項規定減刑或免除其刑之適用 ，其理由玆分述如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條規定「（第1項）犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，參酌其修正 理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑
化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效 之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲 上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源 之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願 意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之 刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其 刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之 刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均 自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨 ，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝 毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節 省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要 件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危 害防制條例第四條至第八條之罪，願意供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩 項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初 衷。如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則 不當之違誤（最高法院99年度臺上字第630號判決意旨參照 ）。準此，被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪， 而有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，揆 諸上開說明及規定，自應適用上開規定減輕其刑。另刑法第 66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分 之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 」，從而，依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減 其刑（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照），合 先敘明。
⒉查本件被告為警查獲後，於檢察官偵查時、原審及本院審理 時，就附表編號1至編號11、編號13所示販賣第二級毒品之 犯行，均自白坦承不諱，此有偵訊筆錄、原審審理筆錄（詳 見如後附表編號1至編號11、編號13「證據」欄所示）及本 院審理筆錄（見本院卷第85頁、第100頁背面、第111頁背面 ）在卷可佐。是被告就附表編號1至編號11、編號13所示販 賣第二級毒品部分，均應有毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑之適用，即販賣第二級毒品之法定本刑為「無 期徒刑」者，減為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第 65條第2項）；法定本刑為「7年以上有期徒刑」者，減為3
年6月以上有期徒刑（刑法第66條）；而法定本刑為「併科 罰金」之部分，就其最高度及最低度同減之（刑第66條、第 67條）。
⒊又查，被告為警查獲後，主動供出其販賣之毒品來源係向案 外人洪嘉興購買（見原審卷（一）第38頁），並據被告於原 審104年2月25日審理時供稱：「（問：103年4月26日你是用 3000元跟洪嘉興買3公克的甲基安非他命，可是你販賣全部 有7次，第1次500元、第2次1500元、第3次500元、第4次500 元、第5次500元、第6次700元、第7次500元，總共是4,700 元，你買3,000元結果你賣人4,700元，所以你有賺1,700元 ？）對」等語明確在卷（見原審卷（二）第12至13頁），警 方因而查獲販賣第二級毒品之毒犯洪嘉興，並移送臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查，此觀諸證人陳志峰即承辦員警 於原審法院104年1月9日準備程序時證稱：被告說洪嘉興的 部分，地檢署重案組有在辦，在去年12月4日有查獲到案等 語（見原審卷（一）第71頁背面）；嗣於原審104年2月25日 審理時亦證稱：被告講的部分有兩個部分，洪嘉興的部分是 已經有移送了，移送部分第1次是103年4月26日凌晨12點在 基隆市○○區○○街0號太陽神網咖前，周金林是以3,000元 向洪嘉興買3公克的甲基安非他命；第2次的日期不記得；第 3次移送是103年6月17日中午12點在基隆市七堵區開元路的 大螢幕遊樂場外面向洪嘉興拿了2公克價值2,000元的甲基安 非他命等語（見原審卷（一）第11頁）；暨於原審104年3月 24日審理時證稱：104年2月13日基隆市警察局刑事案件警察 局移送書，移送洪嘉興103年4月26日12時、103年6月17日12 時販賣甲基安非他命犯行，這部分是因為被告供出毒品來源 因而查獲，可以核對出來就是103年4月26日12時這一次等語 （見原審卷（二）第112至117頁），明確證述被告於被查獲 時即供出其毒品甲基安非他命來源係購自洪嘉興，並因而查 獲洪嘉興非法販賣毒品甲基安非他命，而移送臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官偵辦，並有基隆市警察局104年2月13日基 警刑大偵二字第0000000000號刑事案件移送書1份在卷可憑 （見原審卷（二）第18至19頁）。是被告就如附表編號1至 編號7所示販賣第二級毒品部分，應有毒品危害防制條例第 17條第2項、第1項規定減輕其刑之適用，即販賣第二級毒品 之①法定本刑為「無期徒刑」者，先按毒品危害防制條例第 17條第2項減為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第65 條第2項），再遞減為「6年8月以下5年以上有期徒刑」（刑 法第66條但書）；②法定本刑為「7年以上有期徒刑」者， 先按毒品危害防制條例第17條第2項減為「3年6月以上有期
徒刑」，再遞減為「1年2月以上有期徒刑」；③法定本刑為 「併科罰金」之部分，則就其最高度及最低度同遞減之（刑 第66條、第67條）。
⒋被告販賣第二級毒品部分，同有上揭加重、減輕（或遞減） 事由，除所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑已不得加 重以外，均應依法先加後減（或遞減）之。
⒌至被告如附表編號12所示部分，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖亦於偵查、原審及本院審理 時均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外 ，不得割裂適用。是被告既依法規競合原理，優先適用藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪規定論罪科刑，且藥事法並無 明文規定轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特 別規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第4733號判決 意旨參照），併予敘明。
㈥至被告之辯護人雖另請求依刑法第59條規定酌予被告減刑， 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可 憫恕時，始得為之，刑法第59條定有明文，故法院審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 ，認為被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 即使科以最低度刑，仍嫌過重時，始得依此條規定減輕其刑 （最高法院101年度台上字第3922號判決要旨參照）。查本 件被告所犯如附表所示販賣毒品甲基安非他命之對象雖僅4 人，其所得販賣甲基安非他命之金額共計7,900元，固非鉅 額，然其先後販賣次數多達12次，其過程依如後附表編號1 至編號11、編號13所示內容之情節以觀，其明顯置他人身心 健康及社會治安於不顧，已足影響社會秩序；再參以被告上 開販賣毒品犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 規定之減輕其刑，在客觀上應認已能體現刑罰正義，並無情 輕法重之虞，是本件堪認被告分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予買受人蕭彤3次、翁明義2次、吳足1次、趙汝培6次之 情節，均無其他於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之 同情，而可資憐憫寬恕之處，自無再依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地，併此敘明。
四、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、藥事法第83 條第1項、刑法第11條、第47第1項、第51條第5款之規定， 並審酌被告前有多次施用第二級毒品前科，不思戒除惡習， 明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有 所戕害，竟仍基於營利之意圖而販賣第二級毒品、轉讓禁藥
予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民 身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一 旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該 ，惟念其犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好 ，兼衡被告販賣毒品次數雖為12次、轉讓禁藥次數1次，然 對象僅為4人，交易毒品數量及因而所獲得之利益均非鉅等 情，暨考量被告犯罪之動機、目的及手段、國小畢業之智識 程度、家庭及經濟狀況不富裕等一切情狀，分別量處如附表 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑4年6月 。又從刑部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文， 該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認 定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲 扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之 特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最 高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決 要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯 販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收 主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立 法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。 查：⒈本件扣案之行動電話門號0000000000號（含SIM卡1枚 ）1支，業據被告於原審104年3月24日審理時自承：行動電 話1支：門號0000000000號是伊本案販賣聯絡用的，跟轉讓 沒有關係等語明確（見原審卷二第114頁），嗣於本院審理 時復供稱：手機是伊出獄時伊大嫂買來送伊的，0000000000 是伊從超商以伊的名義買的易付卡等語（見本院卷第85頁反 面），而該門號0000000000號確係以被告名義申辦，亦有遠 傳資料查詢乙紙在卷可參（見本院卷第115頁）。再佐以上 開偵查卷卷附之通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表等在 卷可憑（詳如後附表編號1至編號11、編號13所示），足徵 上開行動電話門號0000000000號（含SIM卡1枚）1支確係被 告所有且持用供本件附表編號1至編號11、編號13所示販賣 第二級毒品甲基安非他命之對外聯絡所用之販毒工具無訛，
揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收；又上開行動電話門號 0000000000號1支（含SIM卡1枚）業經因本案扣案，且無不 能沒收之情形，自毋庸再諭知追徵其價額。⒉又被告犯如附 表編號1至編號11、編號13所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯罪所得共計7,900元，已詳如上述，雖均未據扣案， 然上開販毒所得共計7,900元均係犯罪所得之財物，依上開 規定及說明，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 在各該罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以 其財產抵償之。㈡另扣案之第一級毒品海洛因1小包（毛重 0.37公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重1.06公 克）、夾鏈袋1個，業於被告另涉犯持有第一級毒品、施用 第二級毒品罪之案件中，分別經台灣基隆地方法院以103年 度基簡字第1673號判決、104年度基簡字第45號判決宣告沒 收，有各該刑事判決在卷可稽（見原審卷二第124至127頁） ，且查與被告本案所犯並無何相關，並據被告於原審審理時 供明在卷（見原審卷二第114頁），均與本案無涉，故均不 予宣告沒收，併於判決理由敘明。經核認事用法俱無違誤， 量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴雖指摘原審量刑過重， 惟查量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查本件被告販賣 毒品甲基安非他命之對象雖僅4人、所得復僅7,900元，然其 於不到一個月期間（復表編號1至11所示期間103年4月27至5 月19日）即販賣第二級毒品甲基安非命達11次，時間密集， 犯罪情節難認屬輕微，且查原審為量刑時，除審酌被告之素 行外，並說明審酌被告「前有多次施用第二級毒品前科，不 思戒除惡習，明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及 社會治安均有所戕害，竟仍基於營利之意圖而販賣第二級毒 品、轉讓禁藥予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危 害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性， 施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安， 行為實有不該，惟念其犯後能於勇於面對，坦承上開犯行， 態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品次數雖為12次、轉讓禁藥 次數1次，然對象僅為4人，交易毒品數量非鉅等情，暨考量 被告犯罪之動機、目的及手段、國小畢業之智識程度、家庭 及經濟狀況不富裕」等一切情狀，其所為宣示如何量處被告 刑之理由，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，且所量處之 刑並未逾越法定刑度或濫用權限之情，核屬原審法院量刑職 權之適法行使，自無何違法不當，是被告上訴意旨指摘原審
量刑過重，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：（單位：新臺幣元）
┌─┬───┬──────┬─────────┬─────────────┬─────────┐
│編│交 易│ 時 間 │ 犯 罪 事 實 │ 證 據 │ 罪名及宣告刑 │
│號│對 象├──────┤ │ │ │
│ │ │ 地 點 │ │ │ │
├─┼───┼──────┼─────────┼─────────────┼─────────┤
│１│蕭 彤│103年4月27日│周金林所有之行動電│一、被告周金林之供述： │周金林販賣第二級毒│
│ │ │上午2時35分 │話門號0000000000號│ ㈠警詢 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │許 │接獲蕭彤持用之行動│ ⒈103年8月14日調查筆錄 │刑壹年叁月，扣案之│
│ │ ├──────┤電話門號0000000000│ （103年度偵字第3188號卷│行動電話門號○九八│
│ │ │基隆市崇孝街│號聯繫交易毒品事宜│ 第6至16頁） │一五八六五三一號壹│
│ │ │30巷2號 │後，雙方相約至前揭│ ⒉104年1月20日調查筆錄 │支（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │地點，由周金林將第│ （原審卷二第31至36頁） │沒收；未扣案之販賣│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他│ ⒊104年3月4日調查筆錄 │毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │命（重約0.3公克） │ （原審卷二第68至75頁） │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │以500元價格販售予 │ ㈡偵查 │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │蕭彤，完成交易。 │ ⒈103年8月14日訊問筆錄 │財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ （103年度偵字第3188號卷│ │
│ │ │ │ │ 第93至94頁反面） │ │
│ │ │ │ │ ⒉103年10月17日訊問筆錄│ │
│ │ │ │ │ （103年度偵字第3188號卷│ │
│ │ │ │ │ 第273至275頁反面） │ │
│ │ │ │ │ ⒊103年12月8日訊問筆錄 │ │
│ │ │ │ │ （103年度偵字第3188號卷│ │
│ │ │ │ │ 第282至283頁） │ │
│ │ │ │ │ ㈢審理 │ │
│ │ │ │ │ ⒈103年12月12日訊問筆錄│ │
│ │ │ │ │ （原審卷一第37至38頁反 │ │
│ │ │ │ │ 面） │ │
│ │ │ │ │ ⒉104年1月9日準備程序筆│ │
│ │ │ │ │ 錄（原審卷一第70至73 │ │
│ │ │ │ │ 頁） │ │
│ │ │ │ │ ⒊104年2月4日審判筆錄 │ │
│ │ │ │ │ （原審卷一第159至164頁 │ │
│ │ │ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │ ⒋104年2月25日審判筆錄 │ │
│ │ │ │ │ （原審卷二第5至12頁反面│ │
│ │ │ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │ ⒌104年3月24日審判筆錄 │ │