臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1693號
上 訴 人
即 被 告 李智生
選任辯護人 林翰榕律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第1317號，中華民國104年5月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25580、25581
號、毒偵字第8426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於明知禁藥而轉讓之罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。李智生明知禁藥而轉讓部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、李智生先後為下列犯行：
（一）知悉未經中央主管機關許可，不得持有手槍、子彈，竟基 於未經許可持有手槍、子彈之犯意，於民國103年8月間某 日，在新北市○○區○○路000號15樓之2居處內，收受真 實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子交付具殺傷力 之以色列IMI廠牌JERICHO 941F型制式半自動手槍1枝（含 彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈17顆 及非制式子彈16顆等物（另有不具殺傷力之非制式子彈15 顆），而非法持有上開手槍及子彈。
（二）知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒 品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於103年9 月17日凌晨某時，在上揭居處內，收受真實姓名年籍不詳 、綽號「阿祥」之成年男子交付甲基安非他命9包（純質 淨重合計2146.37公克），作為借貸新臺幣（下同）100萬 元之擔保，而非法持有上開甲基安非他命。
（三）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月17日晚間 8時許，在上址居處內，將海洛因粉末摻入香菸後，再點 火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因1次。
（四）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月17 日晚間8時許，在上址居處內，於前揭施用海洛因未久後 ，另將甲基安非他命粉末置於玻璃球內，再火燒烤吸食煙 霧方式，非法施用甲基安非他命1次。
二、嗣於103 年9 月17日晚間11時30分許（起訴書誤載為晚間11 時15分許），李智生因另案遭通緝，為警在上址逮捕，在未 被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其持有甲基安非他命 純質淨重逾20公克以上之犯行前，向警方自首持有甲基安非
他命之犯行，且告知甲基安非他命9包（驗前純質淨重合計 2146.37公克，驗餘淨重合計2232.95公克）所在，並接受裁 判。警方另扣得供其施用第二級毒品所用之甲基安非他命殘 渣袋1只、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1個及槍、彈等 物。復經警採集其尿液送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因 ）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始 悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要 旨參照）。查上訴人即被告李智生前因施用第二級毒品案件 ，經臺灣新北地方法院（102年1月1日更名前為臺灣板橋地 方法院）以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢出所，並由 臺灣新北地方法院檢察署（102年1月1日更名前臺灣板橋地
方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第15655號為不起訴處 分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用 第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴 緝字第39號分別判處有期徒刑10月、8月確定等情，有上開 判決書及本院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第187至188 頁、本院卷第66頁反面至67、80頁反面至81頁），是被告既 曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品案件， 且經法院論罪科刑確定，又另犯本案施用第一級、第二級毒 品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年 後再犯」之情形，應認檢察官此部分對被告提起公訴，尚屬 合法。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列 所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人 於本院均表示同意作為證據（本院卷第140、161至162頁） ，經審酌上開傳聞證據作成時之情況及與本案待證事實間之 關聯性，認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、持有槍、彈部分：
（一）上揭持有槍、彈之犯行，迭據被告於警詢、檢察官訊問、 原審及本院坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署103年度 偵字第25580號卷，下稱偵25580卷，第9頁反面、92至93 、138頁反面至139、157頁反面、原審卷第57頁反面至58 頁、76頁反面、164頁，本院卷第52頁反面、139頁反面、 163頁反面），核與證人即查獲警察陳國裕於原審審理時 證稱在被告上開居處扣得槍、彈等節相符（原審卷第132 頁反面至133頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片6張在 卷可稽（偵25580卷第46至48、49、63至65、67頁），暨 以色列IMI廠牌JERICHO 941F型制式半自動手槍1支（含彈 匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈17顆及 非制式子彈16顆（另有不具殺傷力之子彈15顆）等物扣案 可資佐證。而被告為警查獲扣案槍、彈之過程，分經原審 及本院勘驗現場查獲光碟明確（原審卷第105頁反面至106 頁、本院卷第104至106、164頁反面）。又扣案槍、彈經
送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射 法及比對顯微鏡法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9 mm制式半自 動手槍，為以色列IMI廠JERICHO 941F型，槍號為0000000 0，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同 口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈48顆，鑑 定情形如下：㈠17顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣10 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡15顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採 樣5顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力 。㈢12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺 傷力。㈣2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具 殺傷力。㈤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈥1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈 頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有該局 103年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍彈照片 18張）在卷可按（偵25580卷第125至128頁）。顯見扣案 之上開制式手槍1枝及制式子彈17顆、非制式子彈16顆， 均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第2款所規定之槍砲、彈藥。據此，足認被告持有上 開槍彈犯行。
（二）被告雖曾於警詢、檢察官訊問時供稱：前揭扣案槍彈係綽 號阿德之友人以18萬元賣給伊云云（偵25580卷第9頁反面 、10、93頁），嗣於檢察官訊問及原審改稱：阿德說朋友 的妹妹生病急需用錢，以槍、彈質借18萬元，過2天會贖 回，但阿德沒有拿錢贖回，借錢時有說如果沒有還錢，槍 、彈就直接算伊的等語（偵25580卷第138頁反面、139頁 ，原審卷第58、76頁反面），而略有不同。惟就扣案槍、 彈係由阿德交予伊持有等重要情節，前後供述相符。縱認 被告所稱係上開槍、彈原供質押借款之用屬實，然既於借 款之際已約明未贖還則歸被告所有，阿德事後果未還款， 亦可據此即認被告係為自己持有扣案槍、彈，非基於為阿 德保管之寄藏犯意持有，併此敘明。
二、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分： 上揭時、地收受綽號「阿祥」之成年男子交付純質淨重20公 克以上甲基安非他命9包（純質淨重合計為2146.37公克）之 犯行，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院供承不諱
（偵25580 卷第10、93、138 頁反面、139 頁，原審卷第58 、75頁反面、76頁反面、164 頁，本院卷第52頁反面、139 頁反面、163 頁反面），核與陳國裕於原審審理時證述：查 獲被告持有上開甲基安非他命犯行等語相符（原審卷第133 頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案毒品照片13張在卷可稽（偵25580 卷第46 至48、4 9 、67至72、78頁），暨甲基安非他命9 包扣案可 資佐證。而前揭扣案毒品（褐色晶體1 包，驗前淨重994.62 公克；白色晶體8 包，驗前淨重合計1238.65 公克），經送 內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分 析法、核磁共振分析法鑑定，並分別取0.17公克、0.15公克 檢驗用罄，結果確實均含有甲基安非他命成分，純度分別為 95％、97％，驗前純質淨重合計2146.37 公克（驗餘淨重合 計2232.95 公克），有該局103 年9 月30日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1 份在卷可按（偵25580 卷第170 頁） 。被告之自白既有上開證據足資補強，堪可採信。三、施用第一級、第二級毒品部分：
上揭時、地以摻食香煙施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球 吸食器施用第二級毒品甲基安非他命犯行，迭據被告於警詢 、檢察官訊問、原審及本院供承不諱（偵25580卷第10頁反 面、92頁，原審卷第58頁反面、75頁反面、76頁反面、164 頁、本院卷第52頁反面、139頁反面、163頁反面），並有新 北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案物品照片3張在卷可參（偵25580卷第46至49、66、67頁 ）。且被告為警查獲後所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡、可待 因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等 情，亦有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市 政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表 （被告檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（臺灣新北 地方法院103年度偵字第25581號卷，下稱偵25581卷，第58 、121頁），暨甲基安非他命殘渣袋1只、吸食器1組、玻璃 球1個等物扣案可資佐證。被告之自白既有上開證據足資補 強，應堪信為真實。
四、綜上所述，被告持有槍、彈、持有甲基安非他命純質淨重20 公克以上、施用第一級、第二級毒品之犯行，事證明確，上 開各犯行均堪以認定，皆應依法論科。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：
（一）核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及第12條第4項之非 法持有子彈罪；就事實欄一（二）部分所為，係犯毒品危 害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪；就事實欄一（三）部分所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一 （四）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。
（二）被告未經許可而持有手槍、子彈，其持有為行為之繼續， 亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，均應僅 各論以一罪；被告以一繼續之行為同時持有手槍、子彈， 係以一持有行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一較重之非法持有手槍罪處斷。（三）被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有上開毒品（不含 事實欄一（二）所指持有甲基安非他命9包部分）之低度 行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。（四）被告所犯上開持有手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克 以上、施用第一級、第二級毒品共4罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
二、加重、減輕事由：
（一）累犯部分：
被告前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號分別判 處有期徒刑5年6月、10月確定；復因持有第二級毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第1882號判處有期徒 刑6月確定；上開3案件，嗣經本院以88年度聲字第1042號 裁定應執行有期徒刑6年8月確定。又因轉讓第二級毒品案 件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第1406號判處有期 徒刑10月確定。經入監接續執行後，於91年6月26日縮短 刑期假釋出監並付保護管束。其於假釋期間內另因施用第 一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴 緝字第39號分別判處有期徒刑10月、8月後，因撤回上訴 而確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新 北地方法院以94年度訴字第345號判處有期徒刑1年2月， 併科罰金3萬元，嗣經本院以94年度上訴字第3144號撤銷 原判決，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金3萬元確定； 又因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第26 6 號判處有期徒刑4月確定。前揭假釋遂經撤銷，適中華民 國九十六年罪犯減刑條例公布施行，除經撤銷假釋之違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件外，上開其餘各案件所宣告之
刑，經本院以97年度聲減字第368號裁定各減其刑期、罰 金2分之1，並就經撤銷假釋之違反麻醉藥品管理條例、槍 砲彈藥刀械管制條例及持有第二級毒品案件之有期徒刑部 分定執行刑為有期徒刑6年確定。再因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第874 號判處有期徒刑4年，併科罰金15萬元，嗣經本院以96年 度上訴字第4431號撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月 ，併科罰金15萬元，減為有期徒刑7月，併科罰金7萬5千 元確定。上開後5案件（非經撤銷假釋之案件）之有期徒 刑部分，嗣經本院以97年度聲字第924號裁定應執行有期 徒刑1年6月確定，經入監與前揭假釋經撤銷後所餘殘刑有 期徒刑2年5月又6日接續執行後，於97年9月10日縮短刑期 假釋出監並付保護管束。其於假釋期間內另因施用第一級 毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4094號判 處有期徒刑9月，並先後由本院以99年度上訴字第176號、 最高法院以99年度臺上字第2095號判決駁回上訴確定。復 因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 98年度審訴字第769號分別判處有期徒刑10月、6月，嗣經 本院以98年度上訴字第2586號判決駁回上訴（施用第二級 毒品部分先行確定），施用第一級毒品部分再由最高法院 以98年度臺上字4900號判決駁回上訴確定；又因施用第一 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2495號 判處有期徒刑1年，並由本院以98年度上訴字第3815號判 決駁回上訴確定；再因持有第二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院以100年度訴字第233號判處有期徒刑1年，嗣經 本院以100年度上訴字第1985號撤銷原審判決，改判處有 期徒刑8月確定；上開後4案件，嗣經本院以100年度聲字 第3416號裁定應執行有期徒刑2年7月，並由最高法院以10 1年度臺抗字第75號裁定駁回抗告確定。經入監與前揭假 釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑3月又10日接續執行後，再 於101年8月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於10 1年12月23日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。此 有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告受徒刑之執 行完畢後5年以內，故意再犯上開有期徒刑以上之4罪，均 為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（二）自首部分：
１、所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分： 經查，被告因另案通緝，為警於前揭時、地逮捕，然警方 於被告供承其持有扣案之甲基安非他命9 包及藏放處所前 ，並未發現被告持有此純質淨重20公克以上之甲基安非他
命9 包犯行，且由被告帶同警方去臥室角落取出等情，業 據陳國裕於原審審理時證述明確（原審卷第133 頁），且 有陳國裕之職務報告1 紙在卷可考（偵25580 卷第149 頁 ），是警方在尚未發覺其持有扣案純質淨重20公克以上之 甲基安非他命9 包前，被告即主動告知，並指出上開毒品 之所在，且接受裁判，足認被告此部分合於上開自首要件 ，爰依刑法第62條前段規定，就其持有第二級毒品純質淨 重20公克以上之罪部分，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項先加後減。
２、持有槍、彈部分：
（１）被告固辯稱：扣案槍彈係伊主動提交警方，伊告知警察 說房內有槍彈云云（原審卷第77頁反面，本院卷第139 頁反面、164頁反面）。辯護人雖亦為被告辯稱：被告 自己向警方供稱槍彈放在床上，已合於自首要件云云（ 原審卷第164頁反面，本院卷第164頁反面）。 ① 陳國裕於原審審理時證稱：伊於103年9月17日晚間帶隊 至被告上開居處，進入進被告臥室時，被告坐在床上， 槍剛好放在床上，槍枝是伊在現場直接發現，不是被告 跟伊說才發現的。當時床上沒有子彈及彈匣，於查扣槍 枝後，伊詢問被告子彈及彈匣何在，被告始告以在房間 旁邊櫃子的抽屜內，伊再去取出子彈及彈匣等語（原審 卷第132頁反面、133頁），此與被告於原審供稱：當時 伊把槍放在房間床上等語（原審卷第77頁反面）大致相 合。堪認陳國裕所證前詞可採。
② 新北市政府警察局三重分局104年1月19日以新北警重刑 字第0000000000號函所檢送之現場蒐證光碟，經本院勘 驗結果為：「5.（檔案時間00：48至00：57）有開門聲 音及喊叫聲，畫面劇烈搖晃，有數人自大樓之公共區域 衝入某一屋內，並分別衝入客廳沙發、房間內，1名身 穿紅色上衣（袖口藍色）之人，經人以手銬銬住，另有 人大喊『不要動、全都不要動、出來』，2名身穿白色 上衣、肩背著側背包之男子，分別往畫面中央之房間移 動並打開房門，大喊『出來』」、「6.（檔案時間00： 57至01：03）有人大喊『那邊坐著，坐著啦』，並有身 穿白底黑色直條紋上衣、肩背側背包之男子右手持槍， 左手勾住1名穿著黑色背心之男子之肩膀，將該男子帶 往客廳，後面跟著1名身穿黃色上衣之男子被帶出來。 」、「7.（檔案時間01：07至01：15）身穿黃色上衣， 左手臂有刺青之男子被1名身穿白色背心之男子將其反 手以手銬銬住，並有數人大喊數次『趴下、全部趴下』
等語」、「8.（檔案時間01：18）有人大叫『聰（發音 近似），槍在這』（臺語）」、「9.（檔案時間01：56 至01：58）身著深藍色白色橫條紋上衣、短褲之男子指 著屋內走道及房間之之方向說『這裡有1把槍，先把它 拍起來，床上有1把槍』」、「10.（檔案時間02：05） 1人以手機拍攝灰色枕頭之房間內之情形」、「11.（檔 案時間02：12）灰色枕頭之房間內之床上擺著1把黑銀 相間之手槍」、「12.（檔案時間02：35至02：48）男 子打開不明袋子並取出內容物（似為手套）交給另1名 男子」、「13.（檔案時間03：06）白色上衣背側背包 之男子以手機（或相機）蒐證，有人喊『李智生』，另 有聲音以『有』回應」、「14.（檔案時間03：47至03 ：55）有聲音問：『那把槍誰的？槍誰的？李智生。誰 的？李智生你的嗎？』，嗣有聲音回應：『嘿』。又有 聲音問：『幾條○（聽不清楚，似乎是指子彈），等下 通通交出來，我告訴你。交出來我再簡單處理就好了』 」、「15.（檔案時間04：15至04：25）身穿深藍色白 色橫條紋上衣之男子往房間走去，並拿起置於床上之手 槍檢視，有聲音表示『制式的』，並說『我先作蒐證哦 』」、「16.（檔案時間04：25至04：38）畫面自房間 往客廳移動，並有聲音問『彈匣咧？、彈匣咧？』、『 李智生，彈匣咧？』，嗣趴在地上、身著黑色背心之男 子準備起身，隨即有聲音問『彈匣在哪？』、『你說在 哪，你說，說』，立即有聲音回應『在房間』，另有聲 音叫『你起來拿，手銬幫他解開，其他那個把他反扣』 」、「17.（檔案時間05：25至06：00）身穿黑色背心 之男子與身穿黃色上衣之男子一同起身，並移動至房間 ，於房間左側牆邊之箱子內取出一深色袋子。身穿深藍 色白色橫條紋上衣之男子打開該深色袋子後，取出彈匣 及一藍色盒子，同時問說『彈匣在這裡，子彈呢？子彈 都這些嗎？』，並向鏡頭表示『蒐證下去、拍照』，其 打開藍色盒子後，可見盒內裝有子彈」、「18.（檔案 時間06：05至06：15）負責拍攝錄影畫面之男子取出手 機拍照蒐證」（本院卷第104頁反面至105頁），並有原 審勘驗翻拍照片在卷可考（原審卷第110至113頁）。且 被告供認：上開勘驗內容是警察進入伊住處逮捕過程， 屋內拿槍、穿著白黑色直條紋上衣、肩背側背包之男子 ，與深藍色白色橫條紋上衣、短褲之男子，及白色上衣 側背背包之男子都是警察。檔案時間為00：57至01：03 畫面中穿著黑色背心，被警察壓制之人，即為伊本人，
檔案時間為01：07至01：15畫面中，穿著黃色上衣、左 手臂有刺青之男子，是林景釧等語（本院卷第106頁） 。而上開勘驗結果「8.（檔案時間01：18）有人大叫『 聰（發音近似），槍在這』（臺語）」，非被告所言， 亦經本院勘驗及被告供認在卷（本院卷第164頁反面） 。足認警察查獲並取出扣案槍、彈過程中，被告並無主 動向警察表示持有槍枝及槍枝置於床上之自首行為，益 見被告係於警察發現床上槍枝後，始坦承持有槍、彈犯 行，故被告就非法持有手槍部分，要與自首規定不合。 ③ 雖被告辯稱：陳國裕稱所有人都在客廳，房間內只有伊 一人等情不實，當時房間內有伊與林景釧、李羽琁在場 等語（本院卷第106 頁反面）。而依本院勘驗結果⒍可 知，有警察壓制被告及林景釧自臥室行至客廳（本院卷 第104 頁反面）。固可認被告此部分所辯可採。惟查， 陳國裕曾於原審審理時證稱：伊進入臥房時，被告坐在 床上，槍剛好也放在床上。房間內有無其他人，伊沒有 印象，其他人好像都在客廳等語（原審卷第132 頁反面 ），是陳國裕所證內容，對於被告住處臥房內是有另有 他人一事，已答稱：「沒有印象」，足見其因觀察、記 憶所限，非故為不實證言。況且，被告遭逮捕時，臥房 內是否另有他人一事，亦與被告是否自首持有槍、彈犯 行，無重要關連，被告執此遽認證人陳國裕所證不實云 云，並非可採。
（２）參合上情，被告所犯持有槍枝部分，未符合自首減輕要 件。
３、施用第一級、第二級毒品部分：
（１）按刑法第62條規定所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵 查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而 犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只 須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為 已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知 之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確 定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度臺 上字第3788號、81年度臺上字第6765號刑事判決意旨參 照）。
（２）被告雖辯稱：其於警方採集其尿液送驗前，即向警方坦 承其有施用第一級、第二級毒品犯行，均有自首減刑之 適用云云（本院卷第52頁反面）。然警方於前揭時、地 逮捕被告時，即在其居處客廳桌上發現施用毒品之香煙 、甲基安非他命吸食器、甲基安非他命殘渣袋，此有新
北市政府警察局三重分局103年11月5日新北警重刑字第 0000000000號函及所附職務報告1份及現場查獲照片3幀 在卷可參（偵25580卷第148至149、66至67頁）。是警 察於逮捕被告時，已於現場發現可供施用第一級、第二 級毒品之施用器具及甲基安非他命殘渣袋，自能合理研 判被告有施用第一級、第二級毒品犯行。被告所辯不足 採信，此部分當無適用刑法第62條前段自首減輕其刑規 定之餘地。
三、上訴駁回部分（持有槍彈、持有第二級毒品純質淨重20公克 以上、施用第一級、第二級毒品）：
（一）原審就被告持有槍彈、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上、施用第一級、第二級毒品犯行，認罪證明確，予以論 罪科刑，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12 條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11 條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第4 7條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1 款、第2款規定，並審酌被告係有社會經驗之成年人，當 知非法持有手槍、子彈及甲基安非他命純質淨重20公克以 上係嚴重觸法行為，竟仍無視法令規定，持有上開手槍、 子彈及純質淨重高達2146.37公克之甲基安非他命，所為 對社會秩序與治安及他人生命安全、身心健康等均潛藏有 高度之危害，惡性非屬輕微，犯罪目的與動機並無有特別 可原諒之處，亦徵被告法治觀念之薄弱，自應受有相當程 度之刑事非難。惟另考量被告犯後坦承持有手槍、子彈、 第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級、第二級毒 品犯行之態度；其持有槍彈之動機，且實際上並未有持之 為進一步之暴力或破壞行為；施用第一級、第二級毒品犯 行係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之學 歷為高中畢業之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情 狀，分別酌情量處有期徒刑5年6月、3年10月、10月、7月 ，並就持有槍枝部分，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役 ，以1千元折算1日；復說明：扣案之以色列IMI廠牌JERIC HO 941F型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編 號0000000000號）、制式子彈7顆及非制式子彈9顆等物， 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定 之槍砲、彈藥，屬該條例所規定之違禁物無訛，不問何人 所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。而鑑定 時採樣試射之制式子彈10顆、非制式子彈7顆，業經試射 擊發，均不再具有子彈之功能，及另扣得不具殺傷力、非 制式子彈15顆，均非違禁物，自毋庸併為沒收之諭知；扣
案之甲基安非他命9包內之甲基安非他命（驗餘淨重合計 2232.95公克）、殘渣袋1只內之微量甲基安非他命，係第 二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又上開甲基安非 他命殘渣袋之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、潮濕及便 於攜帶之功能，與甲基安非他命吸食器1組及玻璃球1個等 物，均係供被告為本案施用第二級毒品犯行所用，且為其 所有之物，業據被告供述明確（原審卷第58頁反面），爰 併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。再盛裝上開甲 基安非他命9包之外包裝袋合計9只，雖亦有防止毒品裸露 、潮濕及便於攜帶之功能，且係供被告為本案持有第二級 毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，然上開毒品既係 真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之成年男子因欲向被告 借貸金錢所提供之擔保物，其交付被告時應無移轉所有權 之意思，且被告供承：阿祥說過幾天會拿回去，後來無法 聯絡阿祥等語甚明（偵25580號卷第92頁），是該等外包 裝袋既非被告所有，即與刑法第38條第3項規定不符，復 非違禁物，則無從宣告沒收。另扣得電子磅秤1臺、封口 機1臺、咖啡包裝空袋33個、無線電1支及金屬彈簧1個等 物，無證據證明與本案各犯行有所關聯，故亦無從宣告沒 收。是原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適 。
（二）被告上訴略以：就持有槍、彈，及施用第一級、第二級毒 品犯行，均符合自首規定，原審未依法減刑；且原審量刑 過重云云。惟查，被告持有槍、彈、施用第一級、第二級 毒品罪行，均不合於自首規定，業據本院說明如前（甲、 叁、二（二）２、３所載）。而關於刑之量定，係法院得 本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審 就被告所犯上開各罪，在量刑部分，已斟酌其品行、犯罪 手段，其所生之損害等一切情狀，並無明顯失出。是被告 此部分上訴，均無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告意圖營利基於販賣第二級毒品安非他 命之犯意，於103年9月17日晚間8時許前某日，在其上址 住處，以100萬元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿 祥」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命2大包、7 小包（純質淨重共2146.37公克）而持有之，並伺機向不 特定人兜售，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂。因認被 告此部分行為，涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營 利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於 犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情 形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨、1 01年度臺上字第5762號判決意旨參照）；再按，刑事法上 之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣 營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合 於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從 外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪 者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之 有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事 實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入 毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法