臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1576號
上 訴 人
即 被 告 許立松
曾玉香
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院一０四年度
訴字第七三號，中華民國一０四年五月十二日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第二三六０一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設桃園市○○區○○○路○○○號「金沙養生會 館」之名義及實際負責人，自民國一０三年八月起聘僱乙○ ○為該店櫃檯即現場負責人，兩人共同基於意圖使女子與他 人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，以一般按摩 二小時收費新臺幣（下同）一千二百元，若半套性服務（即 為男客撫摸生殖器至射精為止）則加收六百元之代價，容留 並媒介店內小姐替客人從事半套性服務之猥褻行為，所得由 店內小姐分得其中六成，餘歸店家。嗣於一０三年十月二十 六日十九時許，警員莊子彥喬裝顧客進入上址消費，乙○○ 即引領其至二樓五號包廂，並媒介王慧英進入包廂內為其服 務。王慧英於按摩幾許後，向莊子彥暗示該店有提供半套性 服務，進一步詢問莊子彥是否欲加付六百元接受半套性服務 ，同時褪去莊子彥之紙內褲時，莊子彥旋表明身分而當場查 獲，並扣得甲○○所有供紀錄上開消費情形之估價單一紙。二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、關於警員莊子彥喬裝男客在「金沙養生會館」所取得證據： ㈠司法警察機關對於偵辦重大危害社會治安且又屬難以偵查之 案件，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自 由不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得以為之，所蒐 集而來之證據資料，亦非不得顯現於法庭，採為法院論罪科 刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造 犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教 唆」，係指行為人原不具有犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言 ，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定
其因此取得之證據資料有證據能力。後者，又稱為「機會教 唆」，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之 人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，行為人原本即有犯罪 之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造 ，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而 加以逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪 偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資 料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（參最高法院九 十五年度台上字第四五三八號、一０二年度台上字第三０四 一號判決要旨）。
㈡上訴人即被告甲○○辯稱：警察用這種釣魚的方式引誘本來 就是不應該，他本身是違法的，就不能說我們有犯罪云云（ 詳本院卷第二五頁反面）。查一０三年十月二十六日十九時 許，桃園市政府警察局龜山分局大坑派出所警員莊子彥固喬 裝男客，至上址「金沙養生會館」消費，由王慧英進行半套 性交易服務並錄音存證等情，除據證人莊子彥、王慧英證述 明確外（詳偵卷第六二、六三頁，原審卷第三五至三六頁反 面），復有卷附查緝現場錄音譯文一份在卷可稽（見原審卷 第二四至二六頁）。而證人莊子彥亦明確證稱：我進去廂房 內後，九號小姐就進來，進來以後就叫我衣服褲子脫掉，換 穿上他們店內提供的紙內褲，一開始先幫我按摩背部，差不 多過了半個小時叫我翻到正面，手、腳稍微按了一下，她就 有詢問我是否要做半套打手槍的性交易，我有問她價錢如何 計算，她就說按摩是一千二，加六百元可以另外提供打手槍 的服務，小姐問我要不要，我就說好，後來要把我的紙內褲 脫下時，我就問她是否有全套性交易，她就說全套性交易要 五千元，不能在店裡做，要去店外做，講完後，我就跟小姐 表明身分等語明確（詳原審卷第三六頁），而查緝現場錄音 光碟經原審當庭勘驗結果，與偵查卷第三七頁譯文內容大致 相符（見原審卷第二四頁以下），該查緝現場錄音譯文記載 ：「莊子彥：妳按過最好按的客人是怎樣？王慧英：啊？莊 子彥：最好的客人？王慧英：最好的客人唷。莊子彥：怎樣 ？王慧英：就不按的客人。…王慧英：按重點。莊子彥：按 重點？王慧英：嗯。莊子彥：就是那個打手槍啊？王慧英： 嘿。莊子彥：那是重點？王慧英：翻過來吧。那是比較好的 客人。…王慧英：你上次來我有沒有給你做…？莊子彥：啊 ？王慧英：上次給你做半套的。莊子彥：半套的啊，對啊。 王慧英：有沒有給你做…？莊子彥：有嗎？王慧英：那你給 我多少錢？莊子彥：二千啊。王慧英：對啊。…王慧英：這 一次少算你二百塊，就一八啦。莊子彥：你說加六百？王慧
英：你到底要不要？莊子彥：加六百。可是正常不是一二就 好。王慧英：不是、不是。莊子彥：要打了喔？我問你啦， 你們有全套嗎？有沒有全套？沒有全套？王慧英：全套要去 外面啊。莊子彥：要去外面喔？王慧英：嗯。莊子彥：外面 怎麼算？王慧英：要幾千塊。莊子彥：幾千是幾千？王慧英 ：最少五千。莊子彥：全套要五千喔？王慧英：還要加公司 的費用。…」足見警員莊子彥至該店內消費和王慧英對話後 ，王慧英主動詢問上次來有沒有給莊子彥提供半套性交易服 務，並自動減價二百元，非經由警員莊子彥一再要求店內小 姐必須提供此項服務，王慧英始應允提供前開服務。是核被 告等人及店內女服務員王慧英，原已具有為客人從事前開猥 褻行為營利之意思，並非渠等原無犯罪之意思，因警員設計 誘陷，始萌生犯意而實施犯罪之情形。因之，警員莊子彥喬 裝男客前往消費，使被告等人暴露犯罪事證再加以逮捕偵辦 ，要為其調查犯罪之蒐證方法，與「陷害教唆」有別，是警 員在「金沙養生會館」所取得之證據，自具有證據能力。 ㈢又偵查卷第三七頁查緝現場錄音譯文一份，係警員莊子彥喬 裝男客於半套性交易服務時與王慧英之對答，業據證人莊子 彥於原審結證在卷（詳原審卷第三六頁正反面），並經原審 當庭勘驗查緝現場錄音光碟屬實（見原審卷第二四頁以下） ，則該譯文確係本於警員莊子彥現場錄音內容所制作，且符 合取證之合法程序，依其作成時之情況應為適當，且為證明 犯罪事實所必要，自得採為證據。上訴人即被告甲○○辯稱 ：錄音帶本身不能作為本案的證據云云；上訴人即被告乙○ ○辯稱：錄音帶我不知道裡面講什麼，他們只是聊天而已， 怎麼可以當證據云云（詳本院卷第二六頁），自非可採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有 明文。除上述外，本判決下列所引各項供述證據，檢察官及 被告於本院審理時對該等證據之證據能力均表示沒有意見（ 詳本院卷第二五至二六頁反面），且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑
事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五 十八條之四規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承其等分別為「金沙養生會館 」之實際負責人及現場負責人，且警員莊子彥於上開時間至 店內消費時，由被告乙○○引領至包廂並安排王慧英進入包 廂內為莊子彥服務等情，惟均矢口否認有何意圖使女子與他 人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：「金沙養 生會館」係純油壓按摩，店內有規定不得提供性服務，伊等 亦有明確告知王慧英此點，伊等不知王慧英在包廂內之情形 ，縱王慧英有欲進行半套性服務之情形，亦係遭警員設局引 誘、栽贓陷害云云（詳本院卷第二四頁反面至二五頁）。經 查：
㈠被告甲○○係「金沙養生會館」之實際負責人，其聘僱被告 乙○○為櫃檯即現場負責人，警員莊子彥於一０三年十月二 十六日十九時許至店內消費時，由被告乙○○引領至包廂並 安排王慧英進入包廂內為莊子彥服務等情，迭據被告二人於 警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（詳偵卷第六至 九、一五至一八、五二至五三、六六至六七頁；原審卷第三 九頁反面至四一頁，本院卷第二四頁反面、二七頁），且有 證人王慧英於警詢、偵查時之證述（詳偵卷第一０至一四、 六二至六三頁），及證人莊子彥於偵查、原審審理時之證述 （詳偵卷第六二頁，原審卷第三五頁反面至三六頁反面）可 參，並有桃園市政府警察局龜山分局臨檢紀錄表、扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、估價單、「金沙養生會館」商業登記抄 本資料各一份在卷可佐（見偵卷第三一至三四、四一至四三 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡再證人莊子彥於偵訊時證稱：一開始為背部按摩，過程中我 有詢問店內是否有做半套服務，後來王慧英跟我提到說店內 有提供消費一小時為一千二百元，加收六百元就可以享有半 套性服務，王慧英背部按摩完，就叫我轉身把紙內褲脫下， 且準備以手套弄我生殖器，這段話都全程錄音，講完後我表 明身分等語（詳偵卷第六二頁）；於原審審理時證稱：小姐 進來以後就叫我衣服褲子脫掉，換穿上他們店內提供的紙內 褲，一開始先幫我按摩背部，差不多過了半個小時叫我翻到 正面，手、腳稍微按了一下，她就有詢問我是否要做半套打 手槍的性交易，我有問她價錢如何計算，她就說按摩是一千 二，加六百元可以另外提供打手槍的服務，小姐問我要不要
，我就說好，後來要把我的紙內褲脫下時，我就跟小姐表明 身分等語（詳原審訴字卷第三六頁）。復經原審勘驗一０三 年十月二十六日十九時許警員莊子彥喬裝成男客前往「金沙 養生會館」消費時與王慧英對話之現場蒐證錄音，結果顯示 王慧英提及有提供「按重點」、「打手槍」、「半套」之性 服務，經莊子彥詢問如何計算價格時，王慧英則表示「一八 」、「加六百」等語，此有原審準備程序時之勘驗筆錄附卷 可稽（見原審訴字卷第二四至二六頁），核與證人莊子彥前 開證述之情節相符。顯見王慧英確實有在「金沙養生會館」 內欲與前來消費之莊子彥以一千八百元之代價從事半套性服 務之猥褻行為。
㈢又被告甲○○係上開養生館之實際負責人，被告乙○○為櫃 檯即現場負責人，兼負責店內服務小姐之應徵、面試，此為 被告二人供承在卷（詳原審卷第四０頁正反面，本院卷第二 四頁反面），則渠等對於該店內之營業情形及服務小姐王慧 英之行為當應知之甚稔。且依查獲現場照片顯示，養生館之 包廂門口僅簡單設有塑膠材質之拉簾相隔，既未置門扇，亦 無法上鎖，對外隔絕效果甚差（見偵卷第四０頁），此亦據 證人莊子彥證實在卷（詳原審卷第三六頁），於此情況下， 被告甲○○、乙○○當得以輕易發現店內小姐是否有在包廂 內與男客從事半套性交易行為；參以被告甲○○既於原審審 理時陳稱一旦發覺店內小姐有與男客從事性交易情事將會予 以開除等語（詳原審卷第一七頁反面、二三頁反面），詎王 慧英處於此工作環境下，猶且無懼於會遭被告二人發現有被 開除、解職之風險，而在包廂內放膽做出脫去男客所穿內褲 並欲進行半套猥褻行為之違法舉動，若非出於被告二人之刻 意容留、媒介，豈能如此，循此益徵王慧英上開在包廂內之 作為，確係出於被告甲○○、乙○○所包庇無疑。衡諸被告 二人以提供半套猥褻服務吸引客人，可誘使來店客人增多， 提高營業業績，上開養生館將因容留、媒介王慧英為半套猥 褻服務而獲利，是被告甲○○、乙○○有意圖使女子與他人 為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意至明。 ㈣至證人王慧英雖於警詢、偵查時均證稱：我沒有向喬裝警員 莊子彥介紹提供半套性交易服務，也沒有將其紙內褲脫下等 語（詳偵卷第一二至一三、六三頁），然其所述與證人莊子 彥之證述及上揭現場蒐證錄音之勘驗筆錄不符，且其受被告 二人聘僱，係提供本件按摩服務之小姐，其就有從事半套性 交易猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機 ，難以期待為公正誠實之證述，自難憑該證人王慧英之證述 ，即為對被告甲○○、乙○○有利之認定。
㈤另依現場蒐證錄音勘驗筆錄所示（詳原審卷第二四至二六頁 ），王慧英於按摩之過程中，首先提及最好的客人係「不按 的客人」、「按重點的客人」，警員莊子彥詢問是否為「打 手槍」後，經王慧英是認，王慧英復進一步提及「做半套」 之價格係「一八」、「加六百」，並再次詢問莊子彥「到底 要不要」後，旋為莊子彥表明身分而當場查獲，可見莊子彥 係被動附和王慧英，並未主動邀約王慧英為猥褻性交易，顯 無引誘或教唆原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為， 自與「陷害教唆」有別。是被告二人辯稱係遭警員設局引誘 、栽贓陷害云云，自無可採。
㈥綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○容留、媒介王慧 英與喬裝男客之警員莊子彥為猥褻行為，並從中牟利之犯行 ，洵堪認定，自應依法論科。
二、按刑法第二百三十一條第一項前段之罪，其犯罪構成要件乃 以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之 犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人 只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之 意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該 男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後 獲得利益，則非所問（參最高法院九十二年度台上字第四九 五八號判決）。被告甲○○、乙○○容留、媒介王慧英為喬 裝男客之警員莊子彥為半套猥褻行為，並欲藉此獲取利益， 業已該當刑法第二百三十一條第一項前段之容留、媒介行為 ，縱莊子彥與王慧英達成猥褻合意後並未實際為猥褻行為， 且尚未支付交易款項，揆諸上開說明，仍無礙該罪之成立。 核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百三十一條第 一項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以 營利罪。被告二人媒介女子與他人為猥褻之低度行為，應為 容留之高度行為所吸收，不另論罪。又渠等就上開犯行具有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告二人為圖利益，罔顧法令，容留、媒介成年女子與他人 為猥褻行為以營利，所為非特扭曲社會價值觀，破壞社會善 良風俗，且物化女性身體，所為顯屬不當，又犯後均否認犯 行，未見悔意，惟渠等除本案外均無其他犯罪紀錄，素行尚 可，兼衡被告甲○○為養生館負責人，被告乙○○為甲○○ 僱用之員工，參與情節輕重自有不同，以及渠等犯罪之動機 、目的、手段等一切情狀，分別就被告甲○○所犯量處有期 徒刑四月；被告乙○○所犯量處有期徒刑三月，並均諭知以 新臺幣一千元折算一日為易科罰金之折算標準。併諭知扣案
估價單一張，係用以記錄本案消費情形，且為被告甲○○所 有，此業據被告乙○○供承在卷（見原審卷第四０頁反面至 四一頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定及共犯連 帶沒收原則，於被告二人之主文項下宣告沒收。核原審認事 用法並無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○、乙○○二人仍 執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理 由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。