臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1515號
上 訴 人
即 被 告 施明河
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院104年度審訴字第481號，中華民國 104年5月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 103年度毒偵字第8084號
、103年度偵字第31354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
上訴人即被告施明河就原審判決不服上訴本院後，於本院審 理時，就原判決事實欄附表編號 1至3所示之罪撤回上訴(見 本院卷第45頁)。是本院審理範圍僅限於事實欄附表編號4所 示之事實及犯行，首予指明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告施明河犯毒品危害防制條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪 ，累犯，處有期徒刑 7月，並諭知扣押物沒收銷燬、沒收， 且說明所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點 ，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論 以吸收犯。 98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬 持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係 有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之 標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是 當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於 僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升， 縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法 內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用 行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行 為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為 而得吸收施用毒品行為，逕認施用毒品之輕行為當為持有超 過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是被告於附表 編號 4所示時地持有甲基安非他命後進而施用之低度行為， 應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為 所吸收，均不另論罪。核其認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書關於此部分記載之事實、證據及 理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：警員於 103年11月22日上午未經被告同 意，即自行自櫃檯取得鑰匙進入位於新北市○○區○○路00
0號「傑妮汽車旅館」其投宿之307室房間內，當時被告因服 用安眠藥正在熟睡中，警方並未叫醒被告即自行搜索，警員 於本案搜索扣押程序，顯已違背法定程序，所查扣之第二級 毒品等物依法不得作為證據使用。又被告之尿液經檢驗雖有 毒品陽性反應，但因警方取得尿液之程序違背法令，亦不得 作為證據使用云云；指定辯護人為被告辯護稱：請求為被告 無罪之判決云云。
四、按警察勤務條例第 11條第3款關於臨檢之要件，司法院大法 官會議於 90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之 補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付 之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障 人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起 2年內提供 警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規 範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件 之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於 92年6月 25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察 實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制 警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢 勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定 為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述 解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第 2條第2項、第6條 、第 7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合 法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻 ，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在 公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身 分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶 足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其 身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被 臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物 品，警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨， 依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因 其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪 痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第 88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88 條之 1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依 前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第 130 條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴 訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據 。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之 物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職
權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察 人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權 行使法第 7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其 有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢 查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查 被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是 臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不 許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名， 行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官 保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害(最高法院 99 年度台上字第4117號判決意旨參照)。本案被告於103年11月 22日凌晨 4、5時許住進「傑妮汽車旅館」307室房間休息， 逾時未退房，經旅館人員撥打電話入內亦無人回應，乃於同 日11時20分經旅館人員報請警方前往處理，板橋分局大觀所 警員於同日11時25分進入被告住宿之 307室房間內，發現該 房間床上有毒品愷他命(又稱K他命)1包，經警方叫醒被告後 ，經被告同意後搜索其隨身之側背包，在側背包內發現安非 他命2包、吸食器 2組(已使用、含安非他命殘渣)、磅秤1台 、夾鏈袋64個及愷他命吸管 1支而扣案等情，有新北方政府 警察局板橋分局大觀派出所(下稱板橋分局大觀所)於移案卷 內檢附偵查報告載明上開情節，並有被告簽署之自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等在卷可查 (見偵〈即103年度偵字第31354號〉卷第15至20頁)。訊之被 告施明河對上開時地逾時未退房而遭旅館業者報警處理，且 其警員搜索所扣押之上開物品為己所有之物等節，固均不否 認，惟指摘警員於其昏睡未醒之際即壓住其身體，且於其同 意搜索之前已翻動其物件，為違法搜索云云。
五、經查：
(一)板橋分局大觀所警員於 103年11月22日11時20分接獲報案稱 上開時間、地點有人住宿逾 1小時許，經旅館人員內線多次 呼叫仍未果，深恐有意外發生，通知警方前往處理，迨警員 到場後，先行針對住宿之人即施明河所使用之交通工具即車 牌 780-GAT號重機車查詢，發現車主即本人有多筆毒品刑案 紀錄。警方先於 307室房門外多次拍敲大門及大聲呼喊均無 人回應，持續呼喊及拍敲大門約10分鐘，仍未見有所回應， 深恐住宿者會有危害生命之虞，乃依警察職權行使法第26條 規定對於住宅、建築物或其他處所之進入，以人民之生命、 身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護，而請旅宿業者 陪同警員進入房間內並錄影蒐證，當場於床邊明顯處發現愷 他命 1包(經秤重毛重4.89公克，淨重4.69公克)，警方並未
翻動住宿人之隨身物品，而是一眼即發現鋪散地面之毒品， 警方進入後再多次呼叫住宿人後始恢復個人意識，經宣讀所 涉嫌罪名及得行使之相關權利，再喚起犯嫌告以附帶搜索其 身旁之個人隨身包及其他散落物件，發現第二級毒品安非他 命 2包(總毛重40.25公克，總淨重39.45公克)、安非他命玻 璃球吸食器2組(已使用、內含安非他命殘渣)、愷他命吸管1 支(已使用、內含愷他命殘渣)、夾鏈袋 64個(外包裝已開拆 、未使用)、電子磅秤1台(已使用、含 1顆電池)等物，現場 依法扣押等情，有新北市政府警察局板橋分局104年7月20日 新北警板刑字第0000000000號函檢附警員柳明宇之偵查報告 、現場光碟1片、蒐證照片1張等在卷可查(見本院卷第 26-1 、26-7至26-11頁)。
(二)又上開現場蒐證光碟，經本院於準備程序當庭勘驗該光碟之 攝錄內容為：「錄影畫面開始，被告施明河在床上睡覺，由 女子對警察講，他已經超過一個多鐘頭怕他危險，警方再度 拍打施明河，試圖叫醒施明河，並自稱是警察，施明河在床 上翻身，並有醒來跡象，警察隨即對施明河告知違反毒品及 三項權利，此時，畫面上床上在施明河旁邊有毒品（並無被 警察因搜索而翻動痕跡），有一個警察拉起床單，試圖要再 叫醒施明河，施明河出聲，警察說吃藥吃到茫去，他回答沒 有，施明河說他是服用安眠藥，警察並叫施明河朗誦身分證 號碼，警察就說你是不是吃安，你身上味道很重，警察表示 要給施明河上手銬，此時，錄影畫面轉到地上的毒品，及包 包，都是完整尚未被警察因搜索而開啟，警察對上手銬施明 河說『起來』，施明河已經完全醒來，警察並以光照施明河 眼睛，確定他已經完全清醒，警察對施明河宣示要附帶搜索 ，向施明河確認包包是不是他的，兩位警察，一位蹲在地上 ，一位從床頭拿一個包包也到地上蹲下來，在施明河注視下 ，開啟地上的包包開始搜索，施明河跟警察說他跟客戶有約 ，警察說你是在賣毒品，賣多少，警察再度對施明河宣讀涉 嫌意圖販賣而持有毒品案，及三項權利，說毒品有安非他命 也有愷他命，初步測量是35至40公克，女子的聲音出現向施 明河解釋說因為超過一個多小時，怕你危險，剛好警察巡邏 過來，施明河向女子解釋是吃安眠藥，施明河向警察表示要 打電話，警察說等下會讓你打，施明河再次向子女說，女子 回應他說是怕你危險」等情，經本院製有勘驗筆錄並有蒐證 光碟畫面翻拍之照片14幀在卷可查(見本院卷第 48頁反面至 49、50至52頁)。
(三)按警察職權行使法第26條明文規定：「警察因人民之生命、 身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護時，得進入住宅
、建築物或其他處所。」綜觀上情，板橋分局大觀所警員因 傑妮汽車旅館人員報案稱有住宿客人逾時未退房，經撥打內 線電話仍無反應而到場處理，警員到場後於 307室房間大門 外拍打及喊叫亦均未獲回應，經判斷該住宿之人(即施明河) 恐有危害生命之虞，如自殺、自傷或瀕臨死亡等情，非進入 不能救護，乃請旅館人員陪同警方進入 307室房間內，並請 旅館業人員拍攝蒐證等情，堪以認定。是板橋分局大觀所警 員在旅館人員陪同下進入被告施明河住宿之 307室房間內乙 節，與警察職權行使法第26條明文規範意旨相符，此乃警員 適法之權利行使。致警員進入 307室房間內，一眼望去即可 發現被告躺臥之床上旁邊有毒品愷他命 1包，經警員再努力 喚醒被告，俟被告意識完全清醒後，即對其宣讀罪名及刑事 訴訟法第95條規定之三項權利後，始對被告上手銬而逮捕之 ，並告知要執行附帶搜索，其後，始著手翻動被告隨身包包 及鋪散地面之物品等節而扣押，是警員於執行臨檢等法定警 察職權後，因發現被臨檢之人為持有毒品之現行犯，顯為犯 罪人，警員當可依刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將 之逮捕，並於逮捕時依刑事訴訟法第 130條規定為附帶搜索 ，或經被逮捕人之同意後依刑事訴訟法第131條之1之規定為 搜索並扣押因此發現之犯罪證據。基於此，警員於發現被告 為持有毒品之現行犯後將之逮捕並於逮捕過程中附帶搜索被 逮捕人隨身攜帶之物件及立即可觸及之處所，是本案板橋分 局大觀所警員對被告之逮捕及執行附帶搜索之程序均無違法 可言。且被告亦供認警員係得其同意後搜索扣押，此有其所 簽立之自願受搜索同意書在卷可查。至被告指摘警員於其未 清醒之際，即翻動其隨身物件，為違法搜索云云，經告以經 勘驗蒐證光碟結果觀之，並未發現被告所指於其未清醒、未 同意搜索之前，警員即翻動其隨身物品之情形，被告答稱「 警察把袋子的東西倒出來才叫我」，經檢視光碟後，被告指 上開情節出現在光碟位置2分1秒之畫面。而該畫面即本院勘 驗光碟時定格翻拍編號4之照片存卷可查(見本院卷第49、50 頁反面下方照片 )。查：該畫面係毒品等物鋪散於房間地面 、其旁放置隨身包 1只等情，於本院行勘驗蒐證光碟之過程 可知，該畫面係警員與旅館人員一同進入 307室房間後，一 眼望去即可發現床上被告躺臥處之旁有愷他命1包，在2位警 員均在畫面內，對被喚起之被告上手銬逮捕後，攝影鏡頭往 地面拍攝鋪散毒品等物件之畫面，並警員動手翻動被告隨身 包包且將之倒出於地面上之舉動，此有上開勘驗筆錄所載、 蒐證光碟畫面翻拍之照片及警員偵查報告 2紙在卷可稽。是 被告妄指警員未經其同意，即將隨身包包內之物件倒在地上
係違法搜索云云，顯屬無據而不可採。
六、被告於 103年11月22日11時55分簽署勘察採證同意書，同意 警方對其採集尿液，而尿液送驗呈安非他命陽性、甲基安非 他命陽性、愷他命陽性等反應，此有被告簽立之勘察採證同 意書、被移送人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可查(見偵卷第25至2 6、85頁)。嗣被告於檢察官偵訊時供認上開尿液係在新北市 政府警察局板橋分局親自排放並封緘(見偵卷第62頁)，於原 審及本院審理中對採尿程序均未爭執，且被告亦供認確有施 用甲基安非他命等行為，足見被告此部分上訴理由，顯與事 證有違，其漫指警員取得尿液之程序違法云云，顯屬無據而 不足取。
七、綜上所述，警員於上開時間、地點，不論係進入傑妮汽車旅 館 307室房間內，逮捕被告並執行附帶搜索之程序，甚至經 被告同意後執行搜索而查扣毒品等物之程序，均屬適法之權 利行使，另被告經逮捕解送至派出所後，亦係經其同意後自 行排放尿液並親自封緘，尿液之同一性並無疑義，該尿液採 集之程序亦無違背法定程序可言，是本案查扣之毒品及所採 集之尿液，自均得作為被告犯罪之證據。被告上訴核無理由 ，應予駁回。
八、末查，被告雖經警搜索查扣有第二級毒品甲基安非他命純質 淨重20公克以上(合計淨重39.0290公克，取樣0.1493公克， 驗餘淨重38.8797公克，純質淨重36.8824公克）、電子磅秤 1台、手機5支、分裝袋64個等物，並經警員於被告使用之手 機通訊軟體發現其與他人之通訊內容，有告知對於己遭警方 監控等字眼，因認被告係意圖販賣第二級毒品而持有之罪嫌 。惟此部分業經檢察官認其販賣毒品之意圖無法證明，就此 部分於起訴書內敘明不另為不起訴處分意旨，經查：被告雖 經查扣數量非微之第二級毒品甲基安非他命等物，然該等被 查扣之毒品數量，對於慣於施用毒品之人為貨源充足而一次 購足持有，尚非不可能，至於被告之手機通訊軟體之對話內 容，僅係「有小鳥」、「我被困住了」、「小鳥知道我在家 ，我需要更多人掩護我離開」等語，經綜核前開客觀事實， 尚不足表徵被告意圖販賣毒品之主觀意念之遂行性及確實性 ，此外復查無其他積極證據足認被告確因意圖販賣而持有上 開毒品，本院尚難逕行變更起訴法條而遽依意圖販賣毒品而 持有之罪責相繩，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日