臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1795號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱鈺鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院104 年度審易字第1265號，中華民國104年7月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第818
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明 。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法 第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院 應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之 具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正 之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其 補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理 由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應 定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的， 既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應 就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法 律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出 ，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有 如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（ 尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之 成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己 之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定， 始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所 敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書 狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實， 亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與 訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違 法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定被告邱鈺鈞如其事實欄所載：「邱鈺鈞前因 施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第120
號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 99年9 月6 日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以99年度毒偵緝字第230 號、第231 號為不起訴處分確定 。復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年 度審簡字第673 號判決處有期徒刑3 月確定，於100 年10月 20日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣 士林地方法院以101 年度審簡字第905 號判決處有期徒刑4 月確定，於102 年1 月16日易科罰金執行完畢。再因施用第 二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第32 6號判決處有期徒刑5月確定，於103年7月29日易科罰金執行 完畢（下稱甲案，於本案構成累犯）；又因施用第二級毒品 案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第568號判決處 有期徒刑6 月確定（下稱乙案），上開甲、乙案，嗣經臺灣 士林地方法院以103年度聲字第1128 號裁定應執行有期徒刑 10月確定，於104 年2月6日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔 改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2 月4日18時許為警採尿4天前某時，在臺北某處友人車上，以 玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於10 4 年2月4日16時30分許，因另暗通緝為警緝獲，且經採集其 尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查 獲上情。」之施用第二級毒品之犯行，判決被告邱鈺鈞「施 用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新 台幣1千元折算1日。」。
三、上訴人即臺灣士林地方法院檢察署檢察官不服原審判決，其 上訴理由略稱：「被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，分 別於⑴前因施用第二級毒品案件，經依裁定觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品傾向，於99年9 月6 日釋放出所，並由臺 灣台北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第230 號、 第231 號為不起訴處分確定；⑵因施用第二級毒品案件，經 臺灣士林地方法院以100年度審簡字第673號判決處有期徒刑 3月確定，於100年10月20日易科罰金執行完畢；⑶因施用第 二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以101年度審簡字第905 號判決處有期徒刑4 月確定，並於102年1月16日易科罰金執 行完畢；⑷因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以 103年度審簡字第326號、第568號判決分別判處有期徒刑5月 、6月確定，經合併定應執行有期徒刑10月，於104年2月6日 易科罰金執行完畢。足認被告反覆施用毒品，並無悔改之意 ，尤以被告最近一次被判處有期徒刑6 月，原審仍僅量處同 一刑度，顯屬過輕，應判處有期徒刑11月以上之刑度，為此 難認原判決妥適。」等語。
四、經查：
㈠按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照。本件被告有如上開所 載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參 ，是被告所犯甲案之刑雖於103 年7 月29日易科罰金執行完 畢後，有與乙案合併定應執行刑之情，然前開甲案部分既已 執行完畢，揆諸前開說明及決議意旨，被告最近1 次徒刑執 行完畢日期即為103 年7 月29日，則被告於5 年以內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資 參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之 拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑 言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適 當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須 受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之 內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應 受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非 字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考 。被告於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施 用第二級毒品罪，法定刑分別為「3 年以下有期徒刑」，且 原審已審酌「被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒及判決處刑後，仍無法戒除毒癮，復為本件施用第二 級毒品犯行，顯見其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念 及其犯罪後已知坦認犯行之態度，施用毒品僅戕害己身健康 ，尚未對社會造成實質危害，暨其為高中畢業之教育程度、 未婚、從事服飾販售工作、每月收入約新臺幣2 萬餘元之生 活狀況等一切情狀，另參酌被告最近2 次所犯施用第二級毒 品犯行，經原審法院分別以103 年審簡字第326 號、103 年 審簡字第568 號刑事簡易判決各判處有期徒刑5 月、6 月確 定，嗣經原審法院以103 年聲字第1128號裁定應執行有期徒
刑10月確定，本於罪刑相當之比例原則，並參酌被告正值近 30歲之壯年，已積極表達戒毒意願，車禍後持續進行身體復 健，並有穩定工作，認檢察官具體求處有期徒刑11至13月稍 嫌過重」，始為量刑。原審確已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，審酌被告曾多次因施用毒品犯行之前科紀錄及被告於本 件犯後坦承犯行之犯後態度，是原審判決既已詳細記載認定 被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一 切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權， 核無違法或不當之情形。
㈢本院審酌檢察官上訴意旨，業經原審判決於理由內詳論敘明 並審酌，被告雖前於100 年、101 年、103 年間均因施用第 二級毒品案件，分別被判處有期徒刑3 月、4 月、5 月、6 月，並均得易科罰金，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；惟 依刑法第57條規定可知，刑事責任係處罰行為人之該次犯罪 行為，被告之前科紀錄僅為量刑之其中一項，法院量刑須斟 酌刑法第57條各款所列之全部情狀，並非僅偏執於被告之前 案紀錄；況原審亦審酌被告正值壯年，已積極表達戒毒意願 ，車禍後持續進行身體復健，並有穩定工作，其犯罪後已知 坦承犯行，而檢察官僅以被告多次施用毒品之紀錄，即逕認 被告有反覆施用毒品，無悔改之意，未提出其他新事證，而 逕主張應予量處有期徒刑11月以上之刑，自有未洽。故檢察 官之上訴理由尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨， 且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一 語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或 表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事 由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑 事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定 不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回 ，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
刑事第十七庭審判長 法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日