臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1615號
上 訴 人
即 被 告 余建明原名余伯州
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度
審易字第7 號，中華民國104 年7 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第817 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余建明前於民國95年間，曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法 院以95年度士簡字第647號判決處有期徒刑6月確定，於95年 10月24日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。復因業務侵占案 件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第1241號判決處有期 徒刑6月，上訴後，由本院高雄分院以95年度上易字第733號 撤銷原判決，改判處有期徒刑1年確定，嗣後，並經同法院 以96年度聲減字第1368號裁定減為有期徒刑6月確定，於96 年8月14日因徒刑易科罰金執行完畢出監（下稱乙案，於本 案構成累犯，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參 照，詳後述）。另於98年間，再因業務侵占案件，經臺灣士 林地方法院以98年度審易字第880號判決，處有期徒刑6月確 定（下稱丙案）。上開丙案，嗣經臺灣士林地方法院以98年 度聲減字第78號裁定減為有期徒刑3月，並與甲、乙2案合併 定應執行刑為有期徒刑1年1月確定。詎仍不知悔悟，余建明 擔任台金國際資產管理有限公司即永慶不動產股份有限公司 關渡加盟店（址設：新北市○○區○○路00號，下稱台金公 司）副理，負責不動產銷售、租賃、仲介及收受客戶服務報 酬為其業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有， 分別於民國99年4月間、5月間某日，在新北市○○區○○路 00號台金公司辦公室內，受台金公司委託收受客戶楊逵元、 陳怡君之買賣訂金、服務報酬新臺幣（下同）157,000元、 100,000元後，竟未將上開買賣訂金、服務報酬轉交予台金 公司，反以易持有為所有之意思，將上開款項合計257,000 元全數侵占入己。
二、案經台金公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、上開事實，業據上訴人即被告余建明（下稱被告）迭於檢察 官偵查中、原審、本院審理時坦承不諱（分見士檢103年度 偵緝字第817號卷第17至18頁、第38至39頁、第43至45頁；
原審卷第18頁背面、第24頁背面、第27頁、第33頁背面、第 35頁背面、本院審判筆錄），核與證人即台金公司代表人楊 國強、證人楊國勝於檢察官偵查中所證述之情節大致相符（ 見同上偵卷第35至36頁、第43至45頁），復有收據、自白書 各1紙及確認書2紙在卷可稽（見士檢103年度他字第1080號 卷第4至5頁、第7至8頁），足認被告上開任意性自白與事實 一致，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告 所犯上開2次業務侵占犯行間，犯意各別，應予分論併罰。 另按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔 向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效 果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否 曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。 而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄 所載前科紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可考 ，是被告所犯乙案之刑雖於96年8月14日易科罰金執行完畢 後，有與甲、丙2案合併定應執行刑之情，然乙案部分既已 執行完畢，揆諸前揭說明及決議意旨，被告最近1次徒刑執 行完畢日期即為96年8月14日，則被告於執行完畢後5年以內 ，故意再犯本件有期徒刑以上刑之2罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第336條第2項、第 47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段等規定，並審酌被告因一時經濟困窘，竟心起貪念 ，利用其職務之便，將其向客戶所收取之款項，擅自挪作私 用而予以侵占入己，侵害告訴人台金公司之財產法益，應予 非難，惟念其犯罪後尚知坦認犯行之態度，且於原審審理期 間業與告訴人達成和解，承諾願連同先前欠款共賠償告訴人 1,337,000元，有和解筆錄1份在卷可稽，合計現已給付 365,000元，並願就剩餘款項972,000元，按月支付賠償金（
見原審卷第21頁、第29至30頁、第36頁背面），兼衡其2次 業務侵占犯行所侵占之帳款各為157,000元、100,000元，暨 其為高職畢業之教育程度，育有1名未成年子女，現任職於 建設公司開發部門，收入不固定之生活狀況等一切情狀，分 別2罪，各量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月。核其認事、用法均無違誤。被告於本院雖有清償餘額之 意，告訴代表人亦陳稱願給被告自新機會，惟依案情及被告 前科，本件應無刑法第59條適用，是被告上訴意旨，徒求輕 判，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336 條第2 項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
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