臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1422號
上 訴 人
即 被 告 黎丁源
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易字第
110 號，中華民國104 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第688 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黎丁源（綽號「阿源」）前於①民國96年間因竊盜案件，經 臺灣宜蘭地方法院以96年度宜簡字第353 號判決分別判處有 期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定；②97年間 因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1600號判決判處有期 徒刑1 年2 月確定；③97年間因竊盜案件，經本院以97年度 上易字第2063號判決判處有期徒刑5 月確定；④98年間因毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1287號判決 判處有期徒刑3 月確定，上開①至③所示案件，經本院以98 年度聲字第3504號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並與 上開④所示案件接續執行，於100 年12月13日因縮刑期滿執 行完畢（原判決事實欄漏未記載，應予補充），詎其仍不知 悔改，與真實姓名、年籍不詳綽號阿昌之成年男子（下稱「 阿昌」）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國 102 年10月17日2 時5 分許，共同攜帶可剪斷電纜線，足供 兇器使用之不詳工具，由黎丁源駕駛先前請不知情之翁聖為 （業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）代 為租用之車牌號碼00-0000 號租賃小客車，搭載「阿昌」前 往位於新北市○○區○○○路000 號「忠孝名門第二期社區 」，到場後推由黎丁源在該社區電梯口把風，「阿昌」則自 該社區A 棟大門侵入該社區地下2 樓停車場，以上揭工具將 停車場發電機外之電纜線數條剪斷，未及帶走即上樓與黎丁 源共同離開現場而未得手（黎丁源另涉於同月15日0 時11分 許，在上揭地點攜帶兇器侵入住宅竊盜既遂犯行，業經原審 判處有期徒刑9 月，嗣經其撤回上訴而確定）。嗣該社區管 理員102 年10月17日上午為例行性巡視時，發現電纜線遭剪 斷，經該社區住戶陳永嶧報警處理並調閱監視錄影畫面，始 查悉上情。
二、案經陳永嶧訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
被告另涉犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器 侵入住宅竊盜罪，經原審判處有期徒刑9 月，嗣經被告提起 上訴，於本院審理中撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 份附卷 可稽（見本院卷第34頁），是原判決就被告上揭攜帶兇器侵 入住宅竊盜罪宣告刑有期徒刑9 月部分，業經被告撤回上訴 而確定。本件本院審理範圍，僅限於被告提起上訴即攜帶兇 器侵入住宅竊盜未遂罪，經原審判處有期徒刑7 月部分，合 先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證 據，因檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證 據能力均不爭執（見本院卷第30頁、第31頁，本院104 年 8 月27日審判程序筆錄第2 頁、第3 頁），且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等 證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦 認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院104 年8 月27日審判程序筆錄第3 頁至第5 頁），檢察官、被告於 本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院 卷第30頁、第31頁，本院104 年8 月27日審判程序筆錄第 3 頁至第5 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項 規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據 之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要
旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黎丁源於本院審理中矢口否認有何加重竊 盜未遂犯行，辯稱：伊當時不知「阿昌」要去偷電纜線，伊 在車上沒有下車，不知「阿昌」下車做什麼，伊並沒有為「 阿昌」竊盜把風云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱，此徵 諸被告於偵查中供稱：「（問：你跟阿昌去偷的那兩次， 都只有你跟阿昌去偷？）是的。」、「（問：阿昌帶什麼 工具去竊盜？）我不知道，他就背了一個包包。」、「（ 問：18日你人在何處？）我只記得我去兩次。」、「（問 ：你不是都幫「阿昌」搬電纜線？）有一次，我們將車輛 停放在大樓外，隨即進入大樓，「阿昌」要我在樓梯口等 他，等了很久。」等語（見103 年度偵緝字第688 號偵查 卷【下稱偵緝卷】第26頁、第78頁、第79頁），於原審供 稱：「…對起訴書犯罪事實一（二）所載該次竊取電纜線 未遂之事實亦承認犯罪。」、「（問：你何二次進入忠孝 名門第二期社區，是如何分工？）我負責開車載阿昌一起 尋找犯案地點，找到後阿昌要我在車上等，我有進去在電 梯口那邊看，阿昌有進去往地下室，之後有搬電線出來， 要我把後車廂打開，把電線載走。第二次17日那次，我人 都在車上，車子停在該社區門口外，阿昌下去地下室不到 一分鐘後就上來，說今天找不到東西偷，我們就離開了。 」等語自明（見原審卷第23頁反面、第25頁反面），核與 證人即告訴人陳永嶧、翁聖為於警詢及偵查中證述明確（ 103 年度偵字第3851號偵查卷【下稱偵查卷】第4 頁至第 9 頁、第12頁至第14頁、第66頁至第68頁、第87頁至第89 頁），並有102 年10月17日監視器錄影翻拍畫面7 張（見 偵查卷第22頁至第25頁），堪認被告確於上揭時、地與「 阿昌」共同行竊無訛，被告於本院審理中空言翻異前供詞 ，否認本件竊盜犯行，其辯解是否可採，顯非無疑。（二 ）次查，徵諸證人即告訴人陳永嶧於偵查中證稱：「（問 ：警詢時表示第二次沒有偷走，是何意？）當天被告剪斷 時沒有帶走，隔天第三次被偷時還是被帶走。」、「（問 ：有何證據？）監視錄影畫面。」等語（見偵查卷第88頁 ），及參以被告所駕駛經由翁聖為代為租用之車號00-000 0 號租賃小客車確於102 年10月17日1 時54分許，出現位 於新北市○○區○○○路000 號之「忠孝名門第二期社區 」門口，且頭戴帽子進入社區電梯至地下停車場之男子即 為綽號「阿源」之被告等情，業據證人翁聖為於偵查中證
述：「（問：【提示監視器錄影2 、3 、7 、8 、9 、10 、14、15及16】畫面中為何人？）編號2 是【阿源】、編 號3 應該也是【阿源】背影、編號7 明顯是【阿源】、編 號8 也是「阿源」、編號9 也是【阿源】、編號10也是【 阿源】…。」等語（見偵查卷第73頁），並有經證人翁聖 為指認之102 年10月17日監視器錄影翻拍畫面7 張附卷可 稽（見偵查卷第22頁至第25頁），足認被告確於上揭時間 駕駛車號00-0 000號租賃小客車搭載「阿昌」，共同至「 忠孝名門第二期社區」地下停車場行竊，否則被告經由翁 聖為代為租用之車號00-0000 號租賃小客車為何於102 年 10月17日1 時54分許，會出現位於新北市○○區○○○路 000 號之「忠孝名門第二期社區」門口？此外，參以被告 對於102 年10月15日0 時11分許，由其駕駛翁聖為代為租 用之上開車號00-0000 號租賃小客車，搭載「阿昌」至「 忠孝名門第二期社區」，到場後由被告在該社區電梯口把 風，「阿昌」則自該社區B 棟大門侵入地下2 樓停車場， 持可剪斷電纜線之工具，將地下2 樓發電機內之6 條電纜 線剪斷而竊取之，得手後由2 人共同將電纜線搬運上車離 開現場等情，亦據被告於原審審理中供認不諱，並經原審 判處有期徒刑9 月，嗣經其撤回上訴而確定，有原審法院 104 年易字第110 號刑事判決及撤回上訴聲請書各1 份在 卷可稽（見本院卷第5 頁至第7 頁、第34頁），益徵被告 確有參與本件加重竊盜未遂犯行。
（二）至被告於本院審理中固聲請調閱「忠孝名門第二期社區」 監視器錄影畫面，待證事實為被告未參與本件加重竊盜犯 行云云（見本院卷第31頁）。惟查，本件被告涉有加重竊 盜犯行，已如前述，況參以被告確於上揭時間駕駛車號00 -0000 號租賃小客車搭載「阿昌」，共同至「忠孝名門第 二期社區」地下停車場行竊，亦有經證人翁聖為指認之10 2 年10月17日監視器錄影翻拍畫面7 張附卷可稽（見偵查 卷第22頁至第25頁），是本件待證事實已臻明確，核無再 行調閱上揭監視器錄影畫面之必要。故本院認被告上揭調 查證據之聲請，為無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信 。從而，本件事證明確，被告上揭加重竊盜未遂犯行，已 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓 ，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關 係密不可分，如侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第
321 條第1 項第1 款規定論罪（最高法院82年度台上字第 5704號判決意旨參照）；刑法第321 條第1 項第3 款之攜 帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有 行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例 意旨參照）。而刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加 重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇 有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合， 但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各 款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參 照）。本件被告所行竊之地點，為該社區地下2 樓停車場 ，自屬住戶生活起居場所之一部分，雖為地下室，亦應該 當住宅之定義；被告於行為時所攜帶之不詳工具，既足以 切斷金屬材質之電纜線，衡情應為鋒利之金屬工具，在客 觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無 訛。又起訴書犯罪事實欄一（二）中雖記載被告將剪斷之 電纜線運離現場，惟經檢察官於原審準備程序中更正此部 分犯罪事實（見原審卷第23頁），認被告已剪斷電纜線而 著手實施竊盜犯行，但未將剪斷之電纜線帶離現場，故並 未得手，其犯罪尚屬未遂。是核被告所為，係犯刑法第32 1 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項之攜帶兇器侵入住宅 竊盜未遂罪。被告與姓名、年籍不詳之成年男子「阿昌」 間，就上揭加重竊盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告前於①96年間因竊盜案件，經臺灣宜 蘭地方法院以96年度宜簡字第353 號判決分別判處有期徒 刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定；②97年間因 竊盜案件，經本院以97年度上易字第1600號判決判處有期 徒刑1 年2 月確定；③97年間因竊盜案件，經本院以97年 度上易字第2063號判決判處有期徒刑5 月確定；④98年間 因毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1287 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①至③所示案件，經 本院以98年度聲字第3504號裁定應執行有期徒刑1 年8 月 確定，並與上開④所示案件接續執行，於100 年12月13日 因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可 憑（見本院卷第13頁至第22頁），被告於受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告雖已著手竊盜行 為之實施，惟終未將電纜線置於自己實力支配之下，其犯
罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度 減輕其刑，並依法先加後減。
（二）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第 321 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項、第47條第1 項、 第25條第2 項之規定，並審酌被告前有多次竊盜前科，有 本院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第13頁至第 22頁），顯見其素行不佳，且正值青壯，卻不思依循正當 途徑得財，竟竊盜他人財物，不僅使被害人遭受財產損失 ，亦對被害人造成一定程度之心理負擔，又其攜帶兇器侵 入住宅之手段對居家安寧及社會治安危害非輕，復未能與 被害人和解，所為殊值非難，惟念及被告終願坦承犯行， 犯後態度尚可，暨衡量被告參與本案分工之程度、國中畢 業之智識程度、離婚、以天花板輕鋼架為業、月收入約新 臺幣2 至4 萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有 期徒刑7 月，以示懲儆。核其認事用法，均無違誤，量刑 亦屬妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，並主張原 審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：（一）本件被告 涉有上揭加重竊盜未遂犯行，其事證已臻明確，已如前述 ，被告空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。（ 二）又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上 字第6696號判例意旨自明。查本件原審已審酌被告前有多 次竊盜前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本 院卷第13頁至第22頁），顯見其素行不佳，且正值青壯， 卻不思依循正當途徑得財，竟竊盜他人財物，不僅使被害 人遭受財產損失，亦對被害人造成一定程度之心理負擔， 又其攜帶兇器侵入住宅之手段對居家安寧及社會治安危害 非輕，復未能與被害人和解，所為殊值非難，惟念及被告 終願坦承犯行，犯後態度尚可，暨衡量被告參與本案分工 之程度、國中畢業之智識程度、離婚、以天花板輕鋼架為 業、月收入約新臺幣2 至4 萬元之家庭生活經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑7 月，原審量刑既未逾越法定刑度 ，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或 違法之情形。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨 亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經 核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執 上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被 告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 104 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。