臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1391號
上 訴 人
即 被 告 石蕎嫣
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字
第846號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署103年度偵字第11838號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、石蕎嫣明知自己並無以澳幣定期存款賺取高額利息之管道， 竟意圖為自己不法之所有，分別於民國98年5月間、同年10 月間及101年間某日，在其所任職、位於桃園市龜山區之中 勤實業股份有限公司內，或新北市○○區○○路000巷0號之 吳美玲住處內，向吳美玲、吳美燕及徐愛麗佯稱：有獲利甚 佳之澳幣定期存款方案云云，致吳美玲、吳美燕及徐愛麗均 陷於錯誤，而陸續於附表二、三、四各編號所示時間，將各 編號所載款項交付或匯入石蕎嫣之玉山銀行林口分行第 0000000000000號帳戶（以下簡稱玉山銀行帳戶），以及中 國信託仁愛分行第000000000000號帳戶（以下簡稱中國信託 帳戶），因此對吳美玲、吳美燕及徐愛麗各詐得新臺幣（下 同）100萬元、20萬元及159萬元（各被害人遭詐騙而匯款之 日期、金額及石蕎嫣所佯稱之澳幣定期存款方案，分別詳如 附表二、三、四各編號所載）。嗣石蕎嫣未能給付其所宣稱 之利息，又無法返還本金，吳美玲、吳美燕及徐愛麗始知受 騙。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案被告石蕎嫣所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以 上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其 於原審準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經審 判長告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見 後，原審依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受 命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第 273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第 170條規定之限制，於法並無不合，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被 告對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據 ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：
上訴人即被告石蕎嫣（下稱被告）固不否認向吳美玲及徐愛 麗邀集購買澳幣定存投資乙情，惟其辯以：被告並非主動邀 集，且被告不認識吳美燕，吳美燕部分係吳美玲自行跟其妹 妹吳美燕召集共同募集資金；又吳美玲、吳美燕及徐愛麗匯 款時間緊密且交錯重疊，應屬接續犯為包括一罪，不應分別 論罪；被告自98年間起至102年底陸續將利息匯入告訴人帳 戶，並於103年3月8日陪同告訴人報案，與徐愛麗和解，因 吳美玲無法接受被告和解條件而未能達成和解，被告惡性並 非重大，犯後態度亦屬良好；又被告母親罹癌末期，被告必 須奔波醫院，原審量刑合併應執行10月顯然過重云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於98年5月間、同年10月間及101年間某日，在其所任 職、位於桃園市龜山區之中勤實業股份有限公司內，或新 北市○○區○○路000巷0號之吳美玲住處內，向吳美玲、 吳美燕及徐愛麗佯稱：有獲利甚佳之澳幣定期存款方案云 云，致吳美玲、吳美燕及徐愛麗均陷於錯誤，而陸續於附 表二、三、四各編號所示時間，將各編號所載款項交付或 匯入石蕎嫣之玉山銀行第0000000000000號帳戶及中國信
託第000000000000號帳戶，各詐得如附表二、三、四所示 之金額等情，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人吳美 玲、吳美燕、徐愛麗分別於警詢、偵查中指述之情節相符 （見偵查卷第4頁至第7頁、第77頁反面、第139頁反面、 第164頁、第165頁），另據證人林梅枝、陳三平、陳玉芬 、陳玉珊、陳玲玉及陳新瑜分別於偵查中證述綦詳（見偵 查卷第217頁至第220頁），並有郵政國內匯款執據、郵政 跨行匯款申請書、玉山銀行存款憑條、中國信託新臺幣存 提款交易憑證、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票 、告訴人吳美玲提供之存摺內頁影本、被告上開玉山銀行 、中國信託帳戶交易明細各1件暨電子郵件1份在卷可稽（ 見偵查卷第14頁至第18頁、第20頁至第23頁、第111頁至 第119頁、第122頁至第133頁、第144頁、第145頁、第147 頁至第162頁、第170頁至第173頁、第175頁至第180頁） ，上開事實堪認為真。
（二）按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術 使人將本人或第三人之物交付，始能成立；又所謂詐術行 為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表 態等積極之施用詐術，使人陷於錯誤而取得其財物為限， 若行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，其因消極之 隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院 24年上字第4515號判例、89年度台非字第388號、90年度 台上字第7781號、92年度台上字第1141號判決意旨參照） 。查本件依證人即告訴人吳美玲於警詢證述：「我們與石 蕎嫣於民國98年都是在中勤實業股份有限公司上班的同事 ，當時向我們推薦他買了澳幣定存賺了不少錢，…於是我 們就聽信他的話，…分別轉匯給他去投資購買澳幣定存。 …」（見偵卷第5頁）、證人即告訴人吳美燕於偵查證述 ：「我是因為吳美玲認識石蕎嫣，石蕎嫣在98年10月前有 跟吳美玲講澳幣定存不錯，在98年10月石騫嫣到我位於新 莊區住處跟吳美燕及我媽媽鄭月照說，澳幣定存，存六萬 ，三個月可以拿利息9000元，所以我在98年10月13日從我 自己本人的中國信託帳戶轉到石蕎嫣中國信託的帳戶二筆 六萬元，總共12萬元，另外我在98年12月30曰時我又再轉 了一筆6萬元，99年1月份時我拿到了18000元的利息，99 年4月拿到9000元的利息，後來石蕎嫣在99年3月底打電話 跟我，講了另一個方案，說澳幣定存20萬元，定存一年， 利息可以拿11萬元，所以我在99年4月7日拿現金8萬存到
石蕎嫣玉山銀行的帳戶裡…」（見偵卷第164頁反面）、 證人即告訴人徐愛麗於偵查證述：「我們是在中勤公司認 識的，在聊天時知道有一個還不會的澳幣定存方案，應該 也是98年間，石蕎嫣跟我講，存六萬元，三個月可以拿 9000元，後來我本利都有拿回來，時間我不記得了，後來 在101年間石蕎嫣又跟我講，7萬元存三個月，利息一萬元 ，後來又說要加碼，所以我總共給石蕎嫣14萬元，後來有 拿回來一些，但是確切的金額我不記得了，因為她又跟我 講有新的方案，後來我先生王明德也覺得不錯，就在101 年年底以匯款方式匯到石蕎嫣，應該是玉山銀行帳戶100 萬元，在102年2月時有領回約17萬元，在102年5月底要再 領利息後，沒有拿到，在102年7月時，石蕎嫣有跟我講要 加碼，我又加了45萬元，說有新的方案，二個月可以領回 ，也就是102年9月時加利息可以領回90萬4000元，但後來 都沒有拿回來。」（見偵卷第165頁），顯見被告確有向 證人即告訴人吳美玲、吳美燕及徐愛麗佯稱有獲利甚佳之 澳幣定期存款方案云云，致吳美玲、吳美燕及徐愛麗均陷 於錯誤並交付如附表二、三、四所示款項，則被告辯以其 非主動招攬告訴人吳美玲、徐愛麗，與吳美燕亦非熟識云 云，自非可採。
三、綜上，本件事證明確，被告上開所辯均屬臨訟卸責之詞，不 足採信。被告所犯詐欺取財犯行，足堪認定，應予依法論科 。
參、論罪：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查：
(一)被告行為後，刑法第339條第1項之規定，業於103年6月20 日修正施行。修正前上開條文之法定本刑為「5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」；修正後之刑 度則提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金」，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，即應適用修正前即行為時法論處。 (二)又被告詐騙吳美玲、吳美燕後，刑法第50條有關數罪併罰 之規定，亦於民國102年1月25日修正施行。依修正前之規 定，凡合於數罪併罰之要件者，均應定其應執行刑，且得 易科罰金之罪一旦與不得易科罰金之罪定應執行刑，受刑 人即喪失易科罰金之機會，法院復未必減免受刑人之刑期 ，較諸修正後之規定賦予受刑人選擇定刑與否之權利，自
以修正後即現行刑法第50條之規定有利於受刑人，是以依 刑法第2條第1項但書之規定，本案有關定應執行刑之處理 ，即應適用修正後即現行刑法第50條之規定，亦先予敘明 。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（ 共3罪）。又按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動 接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理。惟行為人非出於同一犯意，而係另行起意而為，各次 行為彼此間，並無前述獨立性極為薄弱，在時間差距上，難 以強行分開之情形，則其各次行為犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰（最高法院101年度台上字第5485號、102年度台 上字第3322號判決意旨參照）。本件被告向被害人即告訴人 吳美玲、吳美燕及徐愛麗佯稱投資澳幣定存，致被害人吳美 玲、吳美燕及徐愛麗陷於錯誤而交付金錢，有如附表二、三 、四各編號所載之澳幣定期存款方案，致吳美玲、吳美燕、 徐愛麗各自陷於錯誤，而陸續交付款項，被告侵害同一人財 產法益之各次行為，其獨立性均極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，應各論以接續犯之裁判上一罪。惟就 各別被害人而言，被告顯非出於同一犯意，而係另行起意而 為，且就各別被害人之詐騙行為並無前述獨立性極為薄弱， 在時間差距上，難以強行分開之情形，揆諸上開說明，被告 就各被害人間之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。則被 告稱應論以接續犯云云，委無足取，併此敘明。肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告 虛構情節詐取款項，有害吳美玲、吳美燕、徐愛麗之財產法 益，且吳美玲遭詐騙之金額高達100萬元，又迄未賠償吳美 玲、吳美燕所受損失，實有不該，惟被告業與徐愛麗達成和 解並取得宥恕，復終能坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、 智識程度、犯罪之動機、目的、手段以及各告訴人遭詐騙之 金額等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，並就附表一編號2、3部分定其應執行刑有 期徒刑10月，復諭知易科罰金之折算標準。經核並無違誤， 量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以：被告自98年間起至102 年底陸續將利息匯入告訴人帳戶，其後陪同告訴人報案，與 徐愛麗和解，因吳美玲無法接受被告和解條件而未能達成和 解，被告惡性並非重大，犯後態度亦屬良好；又被告母親罹 癌末期，被告必須奔波醫院，原審量刑合併應執行10月顯然
過重云云。惟按判決確定前犯數罪者，應併合處罰之；數罪 併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰 有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑；刑法第50 條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰之 定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予 以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程 ，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪 行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所 犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特 性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事 政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款 之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限， 各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自 由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責 ，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全 然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之 裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同 案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判 斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫 用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原 則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字 第21號裁判要旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度 台上字第7033號判例意旨參照）。本件原審就其刑之裁量， 已詳載以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所 列情狀及第59條之規定，基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，所 定應執行刑分別係附表一編號2、3各宣告刑中刑期最長之有 期徒刑6月以上，各刑合併之有期徒刑12月以下之範圍內， 經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，其刑之量定並未逾 法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公平正義之精 神，於法尚無不合。被告上訴意旨以被告自98年間起至102 年底陸續將利息匯入告訴人帳戶，其後陪同告訴人報案，與 徐愛麗和解，因吳美玲無法接受被告和解條件而未能達成和 解，被告惡性並非重大，犯後態度亦屬良好；又被告母親罹
癌末期，被告必須奔波醫院，原審量刑合併應執行10月顯然 過重云云，即非可採。從而，本件被告上訴均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
刑事第十七庭審判長 法 官 邱同印
法 官 陳世宗
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│犯罪時間 │被害人│宣告刑 │
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│1 │自98年5 月間起至100 年12月26日│吳美玲│石蕎嫣犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │止（各次匯款時間詳如附表二所載│ │刑玖月。 │
│ │） │ │ │
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│2 │自98年10月間起至99年4 月7 日止│吳美燕│石蕎嫣犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │（各次匯款時間詳如附表三所載）│ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │ │壹仟元折算壹日。 │
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│3 │自101 年間起至102 年7 月止（各│徐愛麗│石蕎嫣犯詐欺取財罪，處有期徒│
│ │次匯款時間詳如附表四所載） │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │ │壹仟元折算壹日。 │
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附表二（吳美玲被騙匯款部分，合計100萬元）┌──┬──────┬──────────────┬────┬───────┐
│編號│匯款日期 │被告佯稱之澳幣定期存款方案 │匯款金額│匯入之被告帳戶│
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│1 │98年5月21日 │以6 萬元投資澳幣定期存款3 個│6 萬元 │玉山銀行帳戶 │
│ │ │月，可獲取利息9 千元 │ │ │
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│2 │98年10月13日│以6 萬元投資澳幣定期存款3 個│6 萬元 │中國信託帳戶 │
│ │ │月，可獲取利息9 千元 │ │ │
├──┼──────┼──────────────┼────┼───────┤
│3 │100 年11月10│以40萬元投資澳幣定期存款3 個│40萬元 │中國信託帳戶 │
│ │日 │月，可獲取利息8 萬元 │ │ │
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│4 │100 年12月26│以20萬元投資澳幣定期存款6 個│10萬元 │中國信託帳戶 │
│ │日 │月，可獲取利息7 萬元 │ │ │
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│5 │100 年12月26│將投資金額湊足為100 萬元，自│38萬元 │中國信託帳戶 │
│ │日 │100 年12月20日起至101 年6 月│ │ │
│ │ │30日止辦理澳幣定期存款，可獲│ │ │
│ │ │取利息37萬元 │ │ │
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附表三（吳美燕被騙匯款部分，合計20萬元）┌──┬──────┬──────────────┬────┬───────┐
│編號│匯款日期 │被告佯稱之澳幣定期存款方案 │匯款金額│匯入之被告帳戶│
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│1 │98年10月13日│以6 萬元投資澳幣定期存款3 個│6 萬元 │中國信託帳戶 │
│ │ │月，可獲取利息9 千元 │ │ │
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│2 │98年12月30日│以6 萬元投資澳幣定期存款3 個│6 萬元 │中國信託帳戶 │
│ │ │月，可獲取利息9 千元 │ │ │
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│3 │99年4月7日 │將投資金額湊足為20萬元辦理澳│8 萬元 │玉山銀行帳戶 │
│ │ │幣定期存款1 年，可獲取利息11│ │ │
│ │ │萬元 │ │ │
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附表四（徐愛麗被騙匯款部分，合計159萬元）┌──┬──────┬──────────────┬────┬───────┐
│編號│匯款日期 │被告佯稱之澳幣定期存款方案 │匯款金額│匯入之被告帳戶│
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│1 │101年間某日 │以7 萬元投資澳幣定期存款3 個│14萬元 │不詳 │
│ │ │月，可獲取利息1 萬元 │ │ │
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│2 │101年底 │以100 萬元投資澳幣定期存款3 │100 萬元│玉山銀行帳戶 │
│ │ │個月，可獲取15萬至17萬元之利│ │ │
│ │ │息 │ │ │
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│3 │102年7月間 │將投資金額湊足為150 餘萬元辦│45萬元 │不詳 │
│ │ │理澳幣定期存款2 個月，可獲取│ │ │
│ │ │利息90萬4千元 │ │ │
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