臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(五)字第39號
上 訴 人
即 被 告 杜鎮川
選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師
黃淑怡律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院
95年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274號、第1802號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於杜鎮川部分撤銷。
杜鎮川共同犯對監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑參年，褫奪公權肆年。
事 實
一、杜鎮川於民國83年間，因妨害投票案件，經法院判處有期徒 刑1年6月確定，於88年5月28日縮短刑期假釋出監，於89年1 月6日假釋期滿，未經撤銷假釋，徒刑視為執行完畢，猶不 知悔改。
二、於90年9月3日，杜鎮川與五豐化學工業股份有限公司（下稱 五豐公司）負責人李元山簽訂股份轉讓契約，約定以新台幣 （下同）9,200萬元，購買五豐公司全部股權及該公司廠房 所在之基隆市○○○路00號全部土地（含基隆市七堵區工建 段546、547、548、555、555-1、557等地號土地，含乙種工 業用地3900多坪及保護區土地約4公頃），杜鎮川先支付頭 期款1,000萬元，餘款約定於91年8月31日付清，惟屆期無力 支付尾款，遂於91年8月30日簽訂股份轉讓補充協議書，約 定尾款延至92年2月28日付清，杜鎮川並給付該段期間之遲 延利息共計900萬元。在該延長期間內，杜鎮川得知基隆市 政府公共汽車管理處編列1億元預算，欲興建公車處修理廠 ，其中8,500萬元為購地預算，1,500萬元為興建廠房預算， 即主動邀請公車管理處人員會勘土地，並依會勘結果及採購 案之預算，計算出土地面積後，即與李元山商議，於91年12 月24日，自五豐公司前揭土地中先行分割出地號分別為基隆 市○○區○○段00000○00000號，面積共計為4,341平方公 尺之土地（下稱A地），欲將A地出售予公車處牟利。迨92年 2月間延期給付尾款之期限將至，杜鎮川仍無力籌足尾款， 杜鎮川為避免前業已給付之1,000萬元價金以及900萬元利息 遭沒收，其因曾擔任過基隆市議會副議長，而與時任基隆市
長之許財利熟識，認為以許財利的市長職權，當可順利出售 五豐公司的土地與公車處而獲利，遂邀約許財利出資共同參 與上開五豐公司的股份轉讓契約，許財利知悉後，認為以其 市長對該購地案有監督職權施壓，當可順利出售五豐公司土 地與公車處，穩賺不賠且可獲利，乃應允之，並另邀約友人 林正明、蔣錦華出資共同參與，杜鎮川、許財利、林正明及 蔣錦華均明知上開公車處修理廠之購地及興建廠房預算案， 需經基隆市政府同意，此屬許財利時任市長之監督事務，因 許財利共同出資參與五豐公司的股份轉讓契約，將因許財利 行使決定公車處是否買受五豐公司土地作為修理廠之監督事 務，有利益衝突的情形，依公職人員利益衝突迴避法第6條 、第9條等規定，應自行迴避，竟為圖不法利益而違背上開 法律規定，共同基於對監督事物不法圖利罪之犯意，依上開 共同出資參與五豐公司股份轉讓契約以取得五豐公司土地後 ，由許財利依市長監督職權施壓使基隆市政府公車處購買五 豐公司土地以獲取利益之協議，而為下列行為： ㈠於92年3月6日，杜鎮川、許財利、林正明、蔣錦華共同前 往臺北市○○○路○段0號7樓之2「永然聯合法律事務所 」，由杜鎮川與不知情之五豐公司負責人李元山就上開A 地簽訂土地買賣契約書，買賣價金為3,000萬元及土地增 值稅，由許財利、林正明、蔣錦華共同出資給付。於92年 3月10日，杜鎮川與李元山簽訂股份轉讓補充協議書，約 定將轉讓金提高為1億157萬6,000元，其中包括杜鎮川前 已給付之1,000萬元頭期款、遲延利息900萬元及3,000萬 元已付之A地價款，尚餘尾款5,257萬6,000元，給付期限 延展至92年7月1日。於92年3月21日，A地依許財利指示移 轉登記至林正明名下。於92年3月27日公車處辦理招標， 因無人應標而流標，於92年4月11日辦理第2度招標時，林 正明、蔣錦華依許財利指示，由土地登記名義人林正明以 A地前往投標，經資格審查合格，惟因現場會勘發現土地 條件不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於 92年5月1日下午5時辦理廢標事宜。許財利得知上情後， 竟於廢標前之當日下午3時30分許，通知公車處長黃軒耀 、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及杜鎮川等人前往市 長辦公室，怒斥公車處辦事不力，並斥責公車處人員不應 對用地需求設定寬、深等限制，杜鎮川乃出面說明土地可 用狀況，並表示願配合整合相關土地後再出售予公車處， 許財利乃將該採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。 ㈡於92年6月間，許財利調借籌足購買五豐公司全部股權之 尾款5,257萬6,000元，於92年6月24日，由杜鎮川與李元
山簽訂股份轉讓補充協議書，將尾款支付與李元山，並取 得五豐公司股份轉讓所需相關證件，杜鎮川乃交付與許財 利，據以於92年7月25日，將五豐公司董事長變更為林正 明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之，監察人 變更為其胞弟許榮宗。復由林正明以五豐公司負責人名義 ，於92年7月28日從五豐公司所有之部分土地分割出基隆 市○○區○○段000○000○00000○地號、面積合計4336 平方公尺之土地（下稱B地），由國宅局以限制性招標方 式與林正明議價，就B地以8,798萬5,600元決標，嗣經監 標之基隆市政府政風室人員以本次招標未經公告程序及招 標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞 為由簽註意見，國宅局乃於92年8月18日宣布廢標並辦理 重新招標。
㈢許財利見前揭A地、B地無法順利得標，再於92年7月30日 ，指示將上開A地與B地辦理合併為同地段547號土地，於 92年8月15日將之分割為547及547-3地號土地，並預備將 面積4341平方公尺之547-3地號土地（下稱C地）作為指定 出售予公車處之土地。陸文毅遂依許財利之指示，於92年 8月間辦理公開徵求前，先與林正明、蔣錦華等人商議， 以8,499萬6,780元作為採購價格，並以之作為底價，於同 年9月4日，形式上以限制性招標方式招標，林正明、蔣錦 華則依許財利指示，由林正明代表五豐公司C地前往投標 ，果以8,499萬6,780元得標，於同日會同市府審查委員會 勘現場，並評選通過，使公車處決定採購C地，採購款總 計8,499萬6,780元。
杜鎮川、許財利、林正明及蔣錦華依上開協議而違反公職人 員利益衝突迴避法之規定，以C地出售與基隆市政府公車處 違法買賣交易取得之8,499萬6,780元不法債權，扣除取得C 地已支出之成本、費用後，獲取之不法債權利益為3,790萬 2,671元。嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端，要求解 約退款，許財利見議會反對甚烈，決意解約返還購地款平息 爭議，遂於94年3月23日，自其所使用許旟之名義在台灣銀 行基隆分行之帳戶，匯還基隆市政府給付之第1期及第2期購 地款共計50,99萬8,068元，並解除C地之購地契約（許財利 業已死亡，由本院為不受理判決確定，林正明共同犯對監督 事務圖利罪部分，經原審判處有期徒刑2年、褫奪公權3年、 緩刑5年確定，蔣錦華共同犯對監督事務圖利罪部分，經本 院判處有期徒刑2年、緩刑5年、褫奪公權4年確定）。三、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告杜鎮川之辯護人否認下列證人李元山於偵查中陳述之 證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查 筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是 以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不 具證據能力。下列所引證人李元山於偵查中之陳述，係經 過具結而為（見95年度偵字第274號卷第121-1頁），而該 次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊問、取供而有顯 不可信之情況，被告復未舉證釋明該次訊問有何程序不當 致其證詞顯不可信之情形，又證人李元山則因本院更審前 依法傳喚、拘提無著，業已所在不明（見本院上更二卷第 210至213頁），始未進行交互詰問，按前說明，證人李元 山於偵查中之陳述，得作為本案之證據。
㈡就辯護人所爭執共犯許財利否認是實質買受人的陳述，本 院並未援引為證據，而就下列所援引共犯許財利不利於被 告之陳述，辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷第85頁 反面），且此等陳述又有下列所載之補強事證足以佐證為 真實可信，自有證據能力。
㈢其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據 部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同意有證 據能力（見本院卷第76至102頁），茲審酌該等供述證據 製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定 本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。二、訊據被告矢口否認有共同圖利犯行，辯稱：伊因資金不足， 為避免不斷支付李元山利息及平白損失已給付之價金，才決 定將五豐公司股份及土地等權利全部讓與他人，期能獲得佣 金以減少損失，乃將此事告知許財利，請其代為尋覓有意接 手之人，而許財利、林正明與蔣錦華等三人願完全承擔伊與 李元山及五豐公司全部股東原所議定之交易條件，故由伊擔
任簽約名義人，簽訂各份土地買賣契約及補充協議書，然自 92年3月起，許財利等三人已概括承擔原買賣契約之權利義 務關係，伊對五豐公司之股份及土地已無任何權利可資主張 ，縱伊曾於92年5月1日至市長辦公室參與討論，然該次討論 完全係針對A地，而A地嗣後業經廢標，B地亦經廢標，最後 決標之土地係C地，起訴的圖利事實僅限於C地，伊未參與C 地任何分割、投標、集資購買及分配價款之各項行為，且許 財利曾表示相關土地要賣2億3千多萬元，也曾找其他買主， 可見許財利並沒有一定要將土地賣給基隆市政府，伊主觀上 亦不知許財利要將上開土地賣給基隆市政府云云。然查： ㈠被告與五豐公司負責人李元山簽訂股份轉讓契約，以9,02 0萬元之價金，購買五豐公司全部股權及該公司名下之資 產，並支付1,000萬元頭期款，屆期無力給付尾款，乃於 91年8月30日簽訂轉讓補充協議書，約定尾款給付期限延 展至92年2月28日，並給付至該期限之遲延利息共計900萬 元，在該延長期間內，被告得知基隆市政府公共汽車管理 處編列預算欲興建公車處修理廠，即主動邀請公車管理處 人員會勘土地，並依會勘結果及採購案之預算，計算出土 地面積後，與李元山商議自五豐公司土地中先行分割出A 地欲出售予公車處，迨92年2月間延期給付尾款之期限將 至，被告仍無力籌足尾款，被告為避免前業已給付之1,00 0萬元價金以及900萬元利息遭沒收，乃邀許財利出資，許 財利另覓友人林正明、蔣錦華共同出資後，由被告於92年 3月6日，與五豐公司負責人李元山就上開A地簽立土地買 賣契約，3,000萬元購地款及土地增值稅由許財利、林正 明及蔣錦華出資給付，被告另於92年3月10日簽訂補充協 議書，約定提高轉讓金為1億157萬6,000元，尾款給付期 限延展至92年7月1日，不再加計遲延利息，扣除被告已付 之1,000萬元頭期款、遲延利息900萬元及3,000萬元已付 之A地價款，尾款為5,257萬6,000元，其後A地於92年3月 21日，依許財利指示移轉登記至林正明名下，於92年4月 11日公車處辦理第2度招標時，林正明、蔣錦華依許財利 指示，由土地登記名義人林正明以A地前往投標，經資格 審查合格，惟因現場會勘發現土地條件不符，遂決議評定 不予決標，公車處承辦人並簽請辦理廢標事宜，許財利其 後裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦，許財利在調 借籌足購買五豐公司全部股權之尾款後，由被告與李元山 簽訂股份轉讓補充協議書，將尾款支付予李元山，並取得 五豐公司股份轉讓所需相關證件，被告乃交付與許財利， 據以將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其
子媳張愷容、長女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗， 復由林正明以五豐公司負責人名義分割出B地，由國宅局 以限制性招標方式決標，嗣經監標之基隆市政府政風室人 員以本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限 制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局乃 宣布廢標並辦理重新招標，許財利見前揭A地、B地無法順 利得標，再於92年7月30日，指示將上開A地與B地辦理合 併、分割出C地，作為指定出售予公車處之土地，陸文毅 遂依許財利之指示，於92年8月辦理公開徵求前，先與林 正明、蔣錦華商議，以8,499萬6,780元作為採購價格，並 以之作為底價，由林正明代表五豐公司以名下之C地前往 投標，果以該金額得標，而使公車處決定採購C地，以上 各情，為被告所坦認，且分經共犯許財利、林正明、蔣錦 華於偵查及原審審理時、證人即公車處行政室主任侯鎮台 於偵查中、證人即國宅局局長陸文毅於偵查及原審審理時 陳述屬實，並有如附表編號1至8所示書證，可以證明許財 利、林正明、蔣錦華集資給付前揭購地款、尾款與辦理五 豐公司土地及股權變更，以及五豐公司前揭出售土地與基 隆市政府公車處等事宜，是此部分事實，可以認定。 ㈡許財利受被告之邀出資參與前揭五豐公司的轉讓契約，係 因認為以市長職權施壓，可順利出售自五豐公司所取得之 土地與公車處，此為穩賺不賠並可獲利，友人林正明與蔣 錦華亦明知此情，才應允共同出資參與乙節，則據共犯林 正明於原審審理時結證稱：當時許財利說公車處購地有一 億的預算，伊等可以賣給公車處8,500萬一千多坪，賺的 錢扣掉伊等拿出的4,700萬元，還有將近3,800萬的獲利… （你投資的金錢既然都是借來的，半年之內就要還清，你 如何確定你投資的錢一定能在半年內回收？）因為開始談 購地案時，當時許財利、伊、蔣錦華都認為土地價購案很 快會完成，因為公車處有需求購地作修車廠，且是和市長 一起做生意，所以伊認為透過市長關係這筆土地交易一定 會完成，當時也不擔心公車處會買他人土地，因為當時這 塊地的處理大概都是市府相關人員和市長在處理，應該不 會有問題，因為買方是公車處，賣方是伊等和市長，市長 同時兼買方和賣方，所以伊等認為穩賺不賠等語（見原審 卷㈠第240、243至244頁），及共犯蔣錦華於偵查時結證 稱：伊投入資金都是向朋友借的，伊跟朋友說半年內馬上 可以轉手賺錢還他們，當時伊認為一定可以賣給公車處， 許財利說這塊地可以買起來，公車處要這塊地，林正明說 扣掉成本，利潤約3,800萬元等語明確（見95年度偵字第2
74號卷㈣第62頁）。而依證人侯鎮台於偵查中所述：許市 長上任前伊等曾在六堵工業區看到一筆土地，該地地勢平 坦，寬、縱深及價格都適合，但許市長上任後就推翻，只 有看五豐公司的地，預算中並沒有開發坡地的經費，國宅 局將「土地寬50米以上，深60米」、「土地上如有坡度應 開發完成適合興建廠房」等條件刪除，並不符合公車處需 求，是因為長官壓力才買該土地，且該地地界不方正，不 適合公車進出，92年5月1日下午也就是第一次廢標後，在 市長辦公室許財利指責公車處處理不當時，他責罵伊等說 那一塊地他很清楚，地很好坡度不會過高，伊就跟市長說 伊不會辦，市長就請別的單位辦等語（見94年度他字第52 6號卷第305至308頁，95年度偵字第274號卷㈡第110至113 頁），及證人陸文毅於偵查及原審時所述：因本次購地案 ，才經由許財利介紹而認識蔣錦華與林正明，奉市長許財 利指示勘查公車處用地時，林正明、蔣錦華均在場，92年 6月25日議價會議通知等公函是請蔣錦華代轉給林正明， 92年5月10日至市長官邸，許財利指示買五豐公司大門右 側土地時，蔣錦華、林正明均在場，隔數日即5月中旬再 到官邸時，蔣錦華仍在場，92年9月4日所定底價8499萬 6780元，是在92年8月間準備上網公開招標期間與林正明 、蔣錦華協商2、3次出來的價格，當時林正明只願降一點 ，伊就依照公告現值加4成再低一點訂出底價等語（見94 年度他字第526號卷第378至381頁，95年度偵字第274號卷 ㈡第17至22、151至154頁，原審卷㈠第296、303、307、 311頁），均足見許財利確有利用其市長就本件購地案有 監督事務之權，違法施壓承辦人員購買五豐公司土地之情 ，而足以佐證共犯林正明、蔣錦華前揭陳述為真實可信。 ㈢按公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日公布施行，該 法第1條第1項規定「為促進廉能政治、端正政治風氣，建 立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不 當利益輸送，特制定本法。」，而依該法第2條規定，該 法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定 之人員。又依公職人員財產申報法第2條第1項第8款規定 ，依選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長依法應 申報財產。本件行為時許財利係基隆市市長，即為公職人 員利益衝突迴避法所規範之對象。再公職人員利益衝突迴 避法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執 行職務』時，得因其『作為』或『不作為』，直接或間接 使本人或其關係人獲取利益者」，且該法第6條規定：「 公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」；該法第9
條亦明定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務 之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為 」，違反第9條規定者，該法第15條復定有罰則。民選縣 （市）長綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權 、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權， 並負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不 與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理之事務，依 其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力。故本件 公車處修理廠之購地及興建廠房預算案，既需經基隆市政 府同意，自屬許財利時任市長之監督事務，許財利行使決 定公車處是否買受五豐公司土地作為修理廠之監督事務時 ，自會因為許財利、林正明及蔣錦華前揭共同出資參與五 豐公司的股份轉讓契約而有利益衝突的情形，依公職人員 利益衝突迴避法第6條、第9條等規定，自應迴避，不得為 之，渠等竟仍共同出資參與五豐公司股份轉讓契約，並由 許財利依市長就該購地案有監督的職權施壓，使基隆市政 府公車處購買五豐公司C地而獲取利益，自屬共同違背法 令圖取自己不法利益之行為，至為明確。
㈣被告與李元山簽立五豐公司之股份轉讓契約，嗣因資力不 足無法給付尾款，為了避免前已給付的款項共計1,900萬 元遭沒收，才邀約許財利共同出資參與五豐公司的轉讓契 約乙節，則據共犯許財利於原審審理時陳稱：公車處會勘 後，可行性評估報告出來前，杜鎮川來找伊，他說五豐公 司土地適合，要伊投資，因為他沒有錢…（尾款5257萬6 千元是你和簡甄畇向他人借來的錢所支付）杜鎮川跟伊說 要把股權全部買下來，才能取得B、C二地所有權等語明確 （見原審卷㈡第160、161頁）。參以被告在邀許財利出資 後，不僅有如前述出名與李元山簽立補充協議契約，參與 購買A地，以及洽談將轉讓金提高為1億零157萬6,000元， 尾款給付期限延展至92年7月1日，並不再加計遲延利息， 並將尾款給付與李元山以取得五豐公司股份轉讓所需相關 證件等事宜，而被告先前給付的1,900萬元，亦計入取得 五豐公司股份的價金內，俱如前述。甚至就許財利出資購 買五豐公司的A地，再以五豐公司A地參與基隆市政府公車 處購買修理廠標案，此等明顯違反利益衝突的不法圖利情 事，以被告前擔任過基隆市議會的副議長，就此情不可能 不知，詎竟仍在A地廢標後，以五豐公司土地所有人身分 出面說明，冀圖掩飾該不法圖利情事，此情已據被告於本 院更審前審理時陳稱：許財利指點伊這麼講，叫伊說還是 土地所有人，伊不能在公部門裡面說土地是市長的，伊當
然知道市長買進這塊土地再賣給公車處是違法的等語（見 本院上更二卷第348頁）。綜上各情，在在可以佐證共犯 許財利前揭所述五豐公司的轉讓契約，係被告、許財利、 林正明及蔣錦華共同參與投資乙節為真實可信，否則被告 當不會將前已給付的1,900萬元資金，充作本件五豐公司 股權轉讓的款項，也正因為被告有此等利害關係之故，其 才會在邀許財利出資後，再為前揭與五豐公司負責人李元 山洽談並出名簽立各該補充協議等事項，甚至甘冒被訴追 犯罪之風險，參與前揭掩飾不法圖利的行為。此從證人李 元山於偵查中結稱：（為何五豐公司名冊上沒有杜鎮川的 名字？）伊也覺得很奇怪，伊問杜鎮川，他說他是幕後股 東，名冊上的是名義股東等語（見95年度偵字第274號卷 ㈣第120頁），以及被告於偵查中自承：許財利在繳款後 ，有一次在市政府碰面，他有談論土地作處分後會結算， 不會讓伊虧太多等語，與被告營業處所經搜索扣得五豐公 司的變更登記表，被告就此於法務部調查局基隆市調查站 詢問時自承：雖然伊對該案沒有主導權，但是伊有投資， 所以伊請許市長提供資料影本等語（以上見95年度偵字第 27 4號卷㈣第78頁，94年度他字第526號卷第231頁），均 足以證明。故被告以前詞辯稱是邀約許財利等三人承擔股 份轉讓契約云云，顯然悖於實情，委無足取。
㈤按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院28年上字第3110號判例意旨參照）。本件被告簽立五豐 公司之股份轉讓契約，嗣因資力不足無法給付尾款，才邀 許財利共同出資，使被告得以履行五豐公司股份轉讓之契 約，已據認定如前述。而被告在邀許財利出資前，即有意 以自五豐公司土地中分割出的A地出售與基隆市政府公車 處以獲利，準此而言，被告會邀許財利共同出資，無非欲 藉許財利身為市長對所轄公車處購地案有監督權責，可藉 此施壓順利將取得五豐公司之土地賣給公車處以獲利，此 從共犯林正明前揭於原審審理時陳述：許財利有告知公車 處有購地預算，可將向五豐公司購買之土地賣給公車處， 許財利負責市政府公務員，因市長兼具買賣雙方地位，所 以本件投資穩賺不賠等語，更可以確知。是被告與許財利 、林正明、蔣錦華依此等協議，先共同出資購買A地欲出 售予公車處，嗣無法順利取得決標，再依此協議，由許財 利繼續出資付清尾款，由被告出面簽立補充協議書以取得 五豐公司全部股權後，據以從中另分割出B地參與投標，
惟經基隆市政府政風室簽註有違法之虞之意見，而經國宅 局宣布廢標，另再合併分割出C地參與招標，並得標而獲 取利益，故即使就C地部分被告未參與其中，但因本件邀 市長共同出資參與五豐公司股份轉讓契約、由市長依監督 職權施壓使基隆市政府公車處購買五豐公司土地以獲取利 益的協議，係由被告邀約而來，被告就此自有共同之犯罪 意思，且被告也依此等協議，分擔前揭取得A地，以及A地 未能得標後，參與取得五豐公司全部股權所需的各該商談 、簽立補充協議等行為，使得在取得五豐公司全部股權後 ，得以再分割出來的B地、C地參與投標，且最終果由自五 豐公司分割出的C地得標獲取不法利益，也因為被告是共 同參與投資，就此不法交易所得之利益，當可從中分取， 此由被告前揭自承土地處分後許財利會與之結算、被告為 有所憑證因此請許財利提供五豐公司的變更登記資料等語 即明，按上說明，被告就此自應負共同正犯之責。 ㈥按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於 主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令 、職權命令、自治條例、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而 獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法說明， 係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經 濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形 、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅 捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法 利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年度第3次刑庭 會議決議參照）。查，本院更審前審理時為查明C地在本 件行為期間之土地價值，特將該土地送請鑑定，鑑定結果 認為：於91年10月間及92年9月間C地土地價值佔購買之五 豐公司全部土地價值28.95%，有環宇不動產估價師事務所 不動產估價報告書可按（外放）。而本件購買五豐公司全 部股權含土地及建物之價格為1億157萬6,000元（即該價 格除五豐公司全部土地外，尚有其上建物價值及該公司之 股權），則以最有利於被告之成本方式計算，即將上開買 受價金當作單純買受土地之價值計算（該買賣契約之主要 價值亦為土地價值），則本件購買五豐公司土地中C地之 成本價值應為2,940萬6,252元（1億零157萬6,000元×28. 95％＝2,940萬6,252元）。C地於92年9月4日以8,499萬6, 780元得標售出，扣除C地購地成本2,940萬6,252元，及1, 730萬9元之土地增值稅（94年度他字第526號卷第39頁）
、34萬2,848元之土地分割、合併、代書等費用（94年度 他字第526號卷第123頁）、4萬5,000元之委任永然聯合法 律事務所律師費用（即邀許財利等人出資後於92年3月10 日所簽股份轉讓補充協議書部分，由買方支付之3萬元， 及92年6月24日股份轉讓補充協議書部分，由買方支付之 1萬5,000元，見永然聯合法律事務所103年4月16日回函， 本院上更四卷第197至199頁）等購地成本，本件售出C地 予公車處取得之實際利益應為3,790萬2,671元（84,996, 780元-2,940,6252元-17,300,009元-342,848元-45,000元 =37,902,671元），此即係被告與許財利、林正明、蔣錦 華以前揭協議共犯不法圖利行為財產經濟價值增加之部分 ，亦即其等獲取之不法利益，至於該地當時之市價如何， 並不影響圖利罪之成立（最高法院96度台上字第2902號判 決要旨參照），而此亦與共犯林正明、蔣錦華前揭所陳預 估出售五豐公司部分土地予公車處可獲得3,800萬元之暴 利結果相當。
㈦被告辯稱自92年3月起，許財利等三人已概括承擔原買賣 契約之權利義務關係，其對五豐公司之股份及土地已無任 何權利可資主張云云。並以共犯林正明於法務部調查局基 隆市調查站及檢察官訊問時分別供稱：被告在本案中應係 土地買賣介紹人、被告的角色是負責仲介等語，於原審審 理時結證稱：被告是仲介，出資人是許財利、蔣錦華及伊 三人，土地出售後之獲利由其三人分得等語；及證人許金 祥於本院更審前審理時所述：91年杜鎮川跟伊說五豐公司 的地現在要買回來，有無人要，要伊介紹一下，伊找了三 個人去看那塊地，都沒有談成，後來92年過年完，約92年 2、3月，然後伊再去找杜鎮川一次，杜鎮川表示他已賣給 許財利，伊到市政府找許財利二、三次，問他要賣多少， 他說全部約賣2億3千萬元，伊說好，約一、二個星期伊去 找許財利，伊跟許財利說有一個工廠要分割買一千多坪， 問許財利要不要，許財利表示不要賣，若要賣，要全部賣 ，伊就沒有再去找他，許財利告訴伊，土地是在他的手上 ，若要土地的話，以後直接找許財利講等語；與本件C地 售與基隆市政府得標之第一期價款2,549萬9,034元，匯入 林正明帳戶後，許財利旋於翌日取得1千萬元，於所有權 辦妥移轉登記，基隆市政府將同額第二期款匯入林正明帳 戶後，許財利再取得面額1千萬元之無記名支票，餘款則 由林正明分得1,200萬元，蔣錦華分得300萬元，被告並無 因而分取獲利，及卷附94年1月5日退股協議書記載，僅提 及林正明、蔣錦華與許旟之、張愷容、許榮宗等人（後三
人為許財利指定之人）合夥投資購買五豐公司土地等退股 事宜，其中蔣錦華為隱名合夥人，並未言及被告等，為其 主要論據。然查：
⒈本件既是由被告邀許財利出資，許財利才另邀集林正明、 蔣錦華參與出資，已如前述。則林正明對於被告前已經給 付1,900萬元，且該款項併計入本件購買五豐公司全部股 權的權利金而有共同出資一事當然並不知情，此從共犯林 正明於原審審理時所述：（你提到杜鎮川是本案土地買賣 的仲介，你所謂的仲介是否指杜鎮川介紹你們買土地的意 思？）因為當伊等到法律事務所時，伊看到杜鎮川在場， 還有原地主李元山，而且知道以前杜鎮川有做房地產的買 賣仲介，所以直覺上認為杜鎮川是本件土地仲介，至於他 和許財利間有無暗盤或是有插乾股，伊不知道等語，及於 本院更審前審理時所述：（許財利就杜鎮川出資1900萬之 事，有無告訴你？）沒有，（許財利有無告訴你杜鎮川出 資1900萬元要如何處理？）沒有等語（以上見原審卷㈠第 266至267頁，本院上更二卷第171頁反面），即可以確知 。更遑論共犯林正明知悉被告前揭提及許財利允諾土地處 分後與之結算、許財利據此提供五豐公司的變更登記資料 等事。何況若被告在本件完全無任何權利，而如林正明所 陳僅居於仲介的角色，何以前揭簽立補充協議書以取得A 地、取得五豐公司全部股權，概均由被告出名為之，此與 被告為單純的仲介角色顯然不符。準此，共犯林正明前揭 有關被告是負責仲介的陳述，純屬個人一己臆測之詞，且 與事實不符，難以憑採。
⒉證人許金祥部分，依其前揭所述，可知其係在被告邀許財 利投資前，曾出面介紹購買五豐公司土地之人，然證人許 金祥對於被告邀集許財利共同投資之事並未共同參與，故 所稱許財利曾對其表示土地在手上、杜鎮川曾對其表示土 地已賣給許財利云云，蓋係一己推測且聽聞自被告片面陳 述之詞，此從證人許金祥就此於本院更審時即改陳：（許 財利有無告訴你土地是在他手上，若要土地以後直接找他 談？）他沒有這樣說，他說有找到人再來說、（你找杜鎮 川，他有無跟你說將土地賣給許財利？）他沒有說土地已 經賣給許財利，他說他那塊地已經沒有參與，如果要的話 就找許財利，伊猜測跟賣的意思差不多等語（見本院上更 二卷第178頁），更足以證明。是證人許金祥的陳述，亦 不足以為被告有利之認定。
⒊至於基隆市政府交付的C地第一期、第二期款項，即令如 被告所陳係由許財利、林正明及蔣錦華分取，但此蓋係因
本件以市長身兼買方、賣方可以穩賺不賠，所以許財利等 三人的投資款項，才係以向他人籌措的短期資金支應，並 可以迅速賣出土地與公車處而轉手獲利，此已分據共犯林 正明、蔣錦華前揭陳述明確。故許財利等三人才會在取得 該等價金款項後，立即分取以償還短期借貸，此究與被告 所陳：許財利應允被告共同投資分取利益的部分，是在土 地處分後再行結算之情形有別，更何況許財利根本還未及 與被告進行土地處分後的獲利結算程序，C地採購案即因 市議會質疑有弊端而提前解約。是被告以未分取基隆市政 府給付之C地第一期、第二期款項為由，辯稱就本件已無 任何權利關係云云，並不足取。
⒋94年1月5日的退股協議書，則係因事後市議會質疑本件購 地案有弊端，許財利為平息爭議，急著要林正明與公車處 解約，才由許財利支付林正明退股金3,500萬元，並代為 返還基隆市公車處已給付之購地款5,099萬8,068元，蔣錦 華部分投資款則另由許財利負責清償，此情已據共犯林正 明於原審審理時陳述在卷（見原審卷㈠第252頁）。是該 協議書據以簽立的緣由與內容，既與許財利應被告之邀而 共同投資的約定無涉，當然不會將被告列入簽立，是被告 據此辯稱非共同投資云云，亦不足取。
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