臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2394號
上 訴 人
即 被 告 張景智
選任辯護人 李進成律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第
4095號，中華民國103年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方法院檢察署101年度偵緝字第773、774號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張景智共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、張景智與真實姓名年籍均不詳綽號「福哥」、「小阿豪」、 「大阿豪」、「小艷」之大陸地區成年人民基於意圖為自己 不法所有之概括犯意聯絡，於民國94年6月間某日起，由張 景智負責居間聯繫大陸地區詐騙集團成員、連絡臺灣地區車 手及聯絡收購人頭帳戶存摺、金融卡及行動電話，而張景智 之胞弟張景順（業經臺灣新北地方法院於96年11月27日以96 年度易字第510號判決判處罪刑確定）、張景順之前妻潘莉 萍（檢察官另行通緝中）亦經張景智之引介而於同年12月間 加入該詐欺集團，張景順在臺灣地區擔任提領詐欺所得贓款 再轉匯之工作（俗稱車手）及負責在臺灣地區收購取得人頭 帳戶存摺、金融卡及行動電話，潘莉萍與「小阿豪」、「大 阿豪」、「小艷」，則在大陸地區負責撥打越洋電話向臺灣 地區人民詐騙金錢，俟詐騙得手後，即依各該詐騙集團成員 擔任之角色分配贓款，將餘款交予詐騙集團成員；其間，並 由潘莉萍與「小阿豪」、「大阿豪」、「小艷」等詐欺集團 成員，在大陸地區福建省廈門市某處，撥打電話予附表一所 示之被害人，佯以親友急需用錢、謊稱親人向地下錢莊借錢 須代償債務，及詐稱如欲借貸需支付律師費用等方式，使受 話之如附表一所示之被害人陷入錯誤，同意依指示交付款項 ，匯入該集團指定之人頭帳戶內，以此方式，連續詐騙他人 財物。復經張景智以電話語音查詢帳戶餘額確定被害人匯錢 後，再撥打電話通知在臺灣地區之張景順立即在各地金融機 構提領款項，並於領得款項積存達新臺幣（下同）50萬元後 ，張景順再將款項以轉帳方式匯至其他指定帳戶。二、嗣張景順於95年4月6日下午5 時許，至臺北縣深坑鄉（現改 制為新北市深坑區，下同）文化街27巷巷口附近提領款項時 ，為警據報查獲，並扣得如附表二所示帳戶之存摺、提款卡
、提款單明細收據、匯款單回條、記事本、已提領被害人匯 入款項44萬4千1百元，及作為與張景智聯絡使用之行動電話 （含通話卡）2支，而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度臺上字第1069 號判決同此意旨）。又通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之 延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合 法性」作決定。本件通訊監聽（錄）之實施，有臺灣桃園地 方法院檢察署95年桃檢惟愛聲監續字第164號通訊監察書為 憑（見原審卷二第81頁），其監聽（錄）實施之「合法性」 無可疵議，其取得之證據，自不生欠缺證據能力問題。此種 監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但 並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據 ，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真 實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致 、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」 之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始 符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。準此，依 合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然 依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳 聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳 聞證據例外之情形，依同法第159條第1項之規定，應認其無 證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序若非於法不合 ，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。查卷附95年3月 15日上午11時46分26秒起至同日下午2時27分9秒止門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文，業經原審調閱上開通訊 監察書並當庭勘驗無誤（見原審卷二第81、107、125至127 頁），並經原審及本院於審判期日調查證據，踐行向當事人
提示上揭監聽譯文等程序，被告雖否認上揭通訊監察內容為 其本人所為，然查，上揭通訊監察內容經原審勘驗結果，認 ：「錄音帶內所錄之通話，在通話之初會先播報通話錄音 之時間，錄音帶內所錄之通話不僅只有檢察官103年6月11日 勘驗筆錄所勘驗之11則通話，逐一找出該11則通話並逐一播 放勘驗。該11則通話之內容，與檢察官103年6月11日勘驗 筆錄所載之通話譯文內容相符。檢察官上開勘驗筆錄所載00 00000000號門號通話對象之電話號碼，應係參照檢察官103 年5月20日審判期日時所提出通訊監察譯文第8、9頁所示。 該11則通話內容中，通話譯文所指之「A」應即為通訊監察 對象即0000000000號門號之持用人，該11則通話中，「A」 均為男子之聲音，該11則通話中之「A」男子聲音均極為相 似，應均係同一男子之聲音。而該「A」男子之聲音與被告 張景智之聲音極為相似」等情，有原審勘驗筆錄可考；且依 其中95年3月15日13時28分19秒起，持用該門號之男子與持 用門號00000000000號手機之陳碧峯（即被告女友）通話內 容：「A：…暫時妳先打這一支電話過來好啦。B：我打給誰 ？A：妳暫時打這一支電話啦。B：哪一支？A：…我…二姐 （按即被告二姐張以緹，原名張淑娟）的啦，我弟知道啦。 B：你二姐的電話唷。A：嘿呀。B：…53那支唷？A：對對。 B：喔，503唷，好啦好啦，我知道了。」等語以觀，該持用 門號0000000000號行動電話之人確為被告無訛。被告空言否 認持用該行動電話通話為其本人，應屬事後卸責之詞，自無 足採。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定 ，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其 適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。 倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕 疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要 件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許 當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制， 第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規 定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調 查程序等規定並無違背。查被告之辯護人認證人即共犯張景 順於警詢及偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳 述，均無證據能力等情（見本院卷第70頁），然被告於原審 準備程序時對起訴書證據清單所載證據資料之證據能力部分
，表示：「沒有意見，他們講的話不能證明我有犯罪」等語 （見原審卷一第29頁背面）；嗣於原審審理時，經審判長詢 問對證人張景順等人於警詢、檢察事務官詢問及偵查中之證 述有何意見，被告均答稱：「他說我應該有參與，是他猜的 」等語（見原審卷二第110頁）。原判決理由乃說明審酌該 等證據作成時情況，亦認適當，並經合法調查，依刑事訴訟 法第一百五十九條之五第一項之規定，認為前揭所示證人張 景順於警詢及偵查中之陳述，具有證據能力等旨（見原判決 理由欄壹）。經核與卷內資料相符。辯護人認前揭證人於 警詢及偵查中之陳述並無證據能力云云，於法自有未合。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案除前述 外，檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項 被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均 表示無意見而不予爭執（見本院卷第70頁、208頁背面至214 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審 判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已 受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規 定，認均具有證據能力。
四、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張景智固坦承因在大陸開釣蝦場而認識一 綽號「阿福」之人，且知悉「阿福」從事電話詐騙，並介紹 給其弟張景順認識等事實不諱，惟矢口否認有參與本件詐欺 犯行，辯稱：伊自93年起在大陸地區經營釣蝦場，常年居住 大陸，伊僅介紹張景順、潘莉萍加入該詐欺集團，沒有拿到 任何好處，亦未參與該詐欺集團，且與「阿福」、張景順、 潘莉萍或其他詐欺集團成員無聯繫分工，自難憑空認定伊與 詐欺集團有犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
㈠如附表一所示之被害人係經詐欺集團以如附表一所示方式詐 騙後，將款項匯入由被告之弟張景順等人所收購如附表一所 示人頭帳戶等情，業據證人張景順於警詢、偵查、原審及本
院審理時、證人即同案被告陳正立、林佳憲、李承儒、朱明 霞、楊詩琪、周楠強於警詢或偵查時證述明確（見第17926 號偵卷第5至6、7頁背面至9、10至11、12至13、14至15、12 9至130、168至169、212至213頁，第9597號偵卷第4頁背面 至7、19頁背面20、35至36、59至61、66至67頁，第773號偵 緝卷第50至51、67、71頁背面至73頁，原審卷一第53至56頁 ，卷二第108至109頁，本院卷第206至208頁），核與告訴人 張華珮、陳喨穎、陳財城、徐堃城、許阿幼、盧奇衍、證人 即被害人李淑珠、黃碧如、李昌霖、傅國盛、鄭毓秋、朱耆 玉、關意屏、賴東正、廖慶森於警詢中證述大致相符（見第 17926號偵卷第16至17、19至20、23頁背面至24、26、30、3 2、35、37、41至43、45頁背面至46、51頁背面至52、133至 134、138頁背面至139、142頁），且有人頭戶鄔忠福郵局帳 戶交易明細表、人頭戶陳正立臺北富邦銀行帳戶資料與交易 明細表、人頭戶周楠強郵局帳戶資料與交易明細表、人頭戶 朱明霞國泰世華銀行帳戶資料及交易明細資料、人頭戶林佳 憲臺北富邦銀行帳戶資料與客戶交易查詢單、日盛銀行帳戶 資料與客戶歷史交易查詢單、告訴人張華珮之中國信託商業 銀行新店分行帳戶存摺交易明細表（000000000000）、告訴 人陳喨穎之第一商業銀行竹溪分行帳戶存摺（00000000000 ）、中國信託銀行西台南分行帳戶存摺交易明細表（000000 000000）、告訴人陳財城匯款之華南銀行內埔分行匯款單回 條各1份、被害人李淑珠匯款之自動櫃員機交易明細表4紙、 玉山銀行轉出交易列印資料1紙、被害人黃碧如匯款之自動 櫃員機交易明細表2紙、告訴人徐堃城匯款之臺灣土地銀行 匯款申請書、被害人傅國盛匯款之郵政跨行匯款申請書、告 訴人許阿幼匯款之臺中商業銀行匯款申請書、告訴人盧奇衍 匯款之中國農民銀行匯款單、被害人鄭毓秋匯款之郵政國內 匯款執據各1紙、自動櫃員機交易明細表2紙、被害人朱耆玉 匯款之台北富邦銀行匯款執據1紙、被害人廖慶森匯款之自 動櫃員機交易明細表2紙、被害人賴東正匯款之郵政國內匯 款執據2紙、富邦銀行匯款執據1紙、（李淑珠）高雄市政府 警察局三民第二分局受理詐騙帳戶通報警示及詐騙斷話簡便 格式表、（黃碧如）臺中市政府警察局第五分局受理刑事報 案三聯單、（李昌霖）受理刑事報案三聯單、臺南縣警察局 （現改制為臺南市政府警察局，下同）歸仁分局受理詐騙帳 戶通報警示及詐騙電話簡便格式表、（傅國盛）桃園縣政府 警察局受理刑事報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄 表、（廖慶森）臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局 ，下同）受理刑事報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀
錄表、台中縣警察局東勢分局受理警示及詐騙電話斷話簡便 格表、（鄭毓秋）受理刑事報案三聯單、（朱耆玉）內政部 警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局大安分局受理 刑事報案三聯單、（關意屏）台北縣政府警察局（現改制為 新北市政府警察局，下同）永和分局警備隊受理詐騙帳戶通 報警示及詐騙電話斷話簡便格式表、台北縣政府警察局永和 分局受理刑事報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表 、（賴東正）台中市警察局第五分局受理詐騙帳戶通報警示 及詐騙電話斷話簡便格式表、台中市警察局第五分局受理刑 事報案三聯單各1份等在卷可憑（見第17926號偵卷第18、21 至23、25、27、28、31、33、36、38、40、42頁背面、44頁 背面、47頁背面、48至49、53、54頁背面至55、56至57、61 頁背面、68至69、85頁背面至86、93頁背面、94、134頁背 面、135頁背面、136、139頁背面、140頁背面至141、143頁 背面、144至145、146頁背面、147至148、149頁），自堪認 為真實。
㈡被告張景智雖否認參與本件犯行，並以前詞置辯。然依被告 之弟張景順先後於警詢及偵、審證述：⒈93年底因為伊老婆 潘莉萍欠債，伊跑路到台北來工作，後來張景智就叫伊和伊 老婆潘莉萍一起去大陸，並叫潘莉萍去從事撥打電話詐欺的 工作，詐欺集團成員有張景智、張景智女友陳碧峯、潘莉萍 、綽號「小阿豪」（台灣籍男）、「大阿豪」（大陸籍男） 、「小艷」（大陸籍女）等人；該詐欺集團所使用之人頭 帳戶、人頭電話均係向綽號「小曹」之男子所購買，嗣再通 知伊至特定地方收取人頭帳戶、人頭電話，另被害人之資料 亦係在大陸地區所購得。至於詐得之贓款，倘若詐騙得手， 撥打電話者可抽3成，伊負責在臺灣地區領錢，係以1萬元抽 500元之比例抽成。⒉在伊住處扣得之存摺是別人賣給伊當 人頭帳戶的，現金則是伊提領要交給大陸那邊的人。⒊撥打 電話騙到的錢就匯到這些人頭帳戶，伊再去提領，詐騙方式 係撥打電話予不特定之被害人，假裝是他們的朋友，跟他們 借錢，被害人遭詐騙後，將錢匯至人頭帳戶，再由伊去提領 ；打電話的地點在大陸廈門。⒋伊是95年3月某日回臺灣以 後，才開始擔任車手幫忙領錢，領完之後伊回報給伊哥哥， 錢先放著累積到幾十萬時，伊哥哥就會打電話通知伊匯到某 一個帳戶內，伊就把錢匯進去，每一次提款及匯款的帳戶都 不一樣等語（以上分見第9597號偵卷第4頁背面至7頁、第19 頁背面至20頁、第65頁背面至67頁、原審卷一第53至56頁及 本院卷第207至208頁），是由前開張景順證述，已可認定被 告確有參與上揭詐欺集團運作，並先後引介張景順及其老婆
潘莉萍前往大陸，加入該詐欺集團，由潘莉萍負責在大陸地 區撥打電話詐欺被害人，張景順於95年3月間起，擔任車手 ，負責在臺灣地區蒐購人頭帳戶、人頭電話供詐欺被害人使 用及領取詐騙贓款等情無訛。
㈢此外，復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表1份在卷可憑（第9597號偵卷第11至13頁），及自 同案被告張景順住處所查獲如附表二所示帳戶之存摺、提款 卡、提款單明細收據、匯款單回條、記事本、已提領被害人 匯入款項44萬4千1百元，及作為與張景智聯絡使用之行動電 話（含通話卡）2支等物扣案足資佐證。
㈣另被告雖辯稱95年3月15日上午11時46分26秒起至同日下午2 時27分9秒間門號0000000000號行動電話非伊所使用云云， 惟上揭門號之申登人雖為張景順，然張景順申辦後交付被告 二姐張以緹（原名張淑娟）使用一節，業據張景順證述明確 （見原審卷二第109頁背面），且為被告所是認（原審卷二 第107頁背面）。再佐以原審當庭勘驗95年3月15日上午11時 46分26秒起至同日下午2時27分9秒間門號0000 000000號行 動電話通訊監察之錄音內容，認錄音帶中之聲音與被告極為 相似，此有本院勘驗筆錄及檢察官103年6月11日勘驗筆錄各 1份在卷可稽（原審卷二第107、第125至127頁，譯文內容詳 如附表三），再酌以卷附門號0000000000號行動電話與共犯 乙男持用門號0000000000號行動電話，於95年3月15日上午 11時47分15秒之通訊監察譯文內容，持用門號0000000000號 者曾向共犯乙男表示：「我現使用之王八卡掛掉不能使用了 ，…我現在使用我姐姐的，趕快叫人拿來其他電話，不然我 不知道要用什麼電話…」等語（原審卷二第125頁），及卷 附門號0000000000號行動電話與同案被告陳碧峯所持用大陸 門號00000000000號，於95年3月15日下午1時28分19秒之通 訊監察譯文內容，持用門號0000000000號者向陳碧峯表示伊 使用之電話掛掉了，請其暫時撥打這支電話，伊二姐的電話 ，伊胞弟亦知悉等語（原審卷二第126頁），顯見上開通訊 監察中與乙男及陳碧峯對話之人，確為被告無訛。被告空言 否認，則難憑採。
㈤再證人張景順固於警詢證稱被告即伊臠生哥哥算是該詐騙集 團老闆，嗣於檢察官偵訊時亦證稱被告是該詐騙集團主謀， 復於原審證稱伊認定被告應該是合夥人之一云云（第9597號 偵卷第4頁背面至7頁、第65頁背面至67頁、原審卷一第53頁 背面），然於本院審理時，則證稱被告是否詐騙集團主謀， 「這我不知道」等語在卷（見本院卷第207至208頁），顯見 其關於被告在該詐騙集團之角色究屬主謀或合夥人之一，前
後所述不明，自應依其他證據予以憑認。查細繹張景順於警 詢及檢察官偵訊時所述，其固證稱：本件詐欺集團係伊胞兄 即被告成立，一開始被告也是替人家作詐欺，後來才自己出 來做，93年底因為伊老婆潘莉萍欠債，伊跑路到台北來工作 ，後來被告就叫伊和伊老婆潘莉萍一起去大陸，並叫潘莉萍 去幫他撥打電話詐欺的工作，被告算是老闆，因為都是被告 跟大陸那邊聯繫，詐得之贓款，扣除抽成部分外，剩餘款項 均屬被告所有，因其要負責一切人頭戶、電話及房租之所有 開銷云云（第9597號偵卷第4頁背面至7頁、第19頁背面至20 頁），然依其於原審證稱：被告在大陸開釣蝦場，伊原在釣 蝦場工作打雜，伊常看到「福哥」常去釣蝦場跟被告一起唱 歌、喝酒，故認定被告應是合夥人之一等語，縱認被告係與 該大陸地區綽號「福哥」之不詳姓名之人合夥經營該詐騙集 團，然依張景順於原審證稱該集團有大陸人，也有臺灣人， 伊回來臺灣後，被告打電話叫伊幫「福哥」領錢等語觀之（ 原審卷一第53至56頁），堪認該詐騙集團之主謀應係該綽號 「福哥」之大陸地區人民，此由張景順另稱：「我想說他們 都合夥，警察問我大陸那邊的老闆是誰，我就說大陸人也有 ，臺灣人也有，警察問我有誰，我說我哥哥也有，因為他們 都在一起，警察就說講老闆是誰就好，我想講福哥他們也不 知道，所以我就說我哥哥，反正我哥哥跟他們在一起」等語 ，亦足認張景順於警詢所稱：「我哥哥算是老闆」云云，係 因其主觀上認被告既與「福哥」合夥，而警詢人員要其指陳 詐騙集團老闆何人，且不知「福哥」或大陸地區人民係何人 ，乃稱被告即為詐騙集團老闆，或稱均係被告傳送簡訊予伊 要伊將錢匯至特定帳戶，實則張景順僅知被告有參與經營該 詐騙集團，然至多僅為合夥人之一，尚非詐騙集團主謀或首 腦，殆無疑義。被告辯稱伊非該詐騙集團主謀或首腦一節， 尚非無稽。
㈥又依卷附被告持用門號0000000000號行動電話與共犯甲男持 用大陸門號0000000000號行動電話於95年3月15日上午11時 46分26秒、12時12分、12時48分45秒間之通訊監察譯文內容 ：「…A：（被告）有進去嗎？B（甲男）：等一下就進了。 」；「A：有進去嗎？B：還沒…。」；「A：進了嗎？B：還 沒。」（原審卷二第125至126頁），堪認被告有向甲男詢問 詐騙之錢有無匯入人頭帳戶一事。另被告持用該門號行動電 話與女友陳碧峯於95年3月15日中午12時13分39秒、下午1時 28分19秒、1時31分59秒之通訊監察譯文內容：「被告：喂 ，有沒有進？陳碧峯：沒有啊！被告：是唷，有沒有人在等 ？陳碧峯：沒有啊，沒有聽說。被告：怎麼會這樣啊！陳碧
峯：我不知道啊，怎麼會這麼慘？這禮拜。被告：我會倒ㄟ ！」等語，被告向陳碧峯詢問詐欺所得是否匯入人頭帳戶， 並抱怨詐騙所得不多，詐欺集團將難以維持等情。嗣被告稱 ：「進了嗎？」，陳碧峯：那個那裡有3啊」，被告：「有3 唷」，陳碧峯答：「嘿呀」，被告：「3沒有啊？」，陳碧 峯：「沒有？」，被告：「恩」，陳碧峯：「喔，我再跟他 說一下唷」等語（原審卷二第125頁反面至126頁），即陳碧 峯曾表示有詐欺所得3萬元匯入人頭帳戶，但經被告確認後 ，發現該款項並未匯入帳戶，而陳碧峯亦表示會再向被害人 確認之情；暨被告所持上揭門號行動電話與共犯乙男於95年 3月15日上午11時47分15秒、中午12時45分1秒、下午1時27 分17秒之通訊監察譯文內容：「被告稱：我王八卡倒了，乙 男：你用的倒了？昨天拿的那一塊？被告：對啊！乙男：沒 照會直接倒？沒關係，拿回來再換好了。被告：你現在快叫 人拿來給我，不然人家等一下打電話給我，我不知要用那一 支接。乙男：好，等一下，我跟他說一下。被告：你叫他馬 上送過來給我。乙男：好啦。被告：來了嗎？乙男：有啊， 他衝去給你拿了？被告：快點啦！乙男：他要先去拿才能幫 你送去啦」等語（原審卷二第125至126頁），即被告一再催 促乙男提供人頭電話予其使用之情，依上揭譯文內觀之，堪 認被告確有與該綽號「福哥」之不詳姓名之人合夥經營該詐 騙集團，並不時與上揭共犯以電話聯絡方式討論詐騙所得、 詐欺集團運作事宜及提供行動電話使用等情，亦與張景順上 揭所述大致相符。
㈦本件依張景順前揭所述，就被告於本案詐欺集團中雖非主謀 或首腦，然仍屬重要成員各節，其證述內容前後所述大致相 符，且其就自身所涉犯行亦供認不諱，再參以被告與張景順 為臠生手足關係，張景順於警詢時起迄本院審理中，均再再 明確證述被告確有參與詐騙集團，衡情應無虛構情事故意誣 陷被告之理，是張景順上揭證述內容，其憑信性自堪採信。 又參諸卷附上開行動電話通訊監察譯文內容，亦均顯示被告 雖非主謀或首腦角色，然於該詐騙集團仍居重要地位，並與 其他共犯討論詐欺所得、詐欺集團運作事宜及提供行動電話 使用甚明。綜上所述，被告係在大陸地區經營釣蝦場時，與 綽號「福哥」之姓名不詳之大陸地區人民合夥經營上揭詐騙 集團，雖引介其弟張景順及配偶潘莉萍加入集團，分別擔任 臺灣地區車手及在大陸地區撥打電話詐騙被害人，並負責居 間聯繫大陸地區詐騙集團成員、聯絡臺灣地區車手及聯絡收 購人頭帳戶存摺金融卡及行動電話等重要事項，殆無疑義。 被告辯稱僅介紹張景順、潘莉萍加入該詐欺集團，未參與該
詐欺集團云云，應係事後避重就輕飾卸之詞，尚無足採。至 被告以其與弟張景順間除兩人曾共同經營鴻昌汽車維修廠結 束營業遺有心結外，二人因為雙胞胎，自小即被長輩拿來比 較，而父母亦較偏袒張景順，然自張景順婚後，父母即與張 景順疏離，反而對被告疼愛有加，致兩人心結頗深，張景順 證稱被告為詐騙集團主謀，除因其不知如何交待大陸情形外 ，實係因詢問時情緒緊張，又與被告存有心結，故將一切責 任推到被告身上，聲請傳訊被告之母黃阿珠一節，因被告並 非本件詐騙集團主謀部分之事證已明，而無調查之必要，附 此敘明。
㈧本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、新舊法比較
查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更 所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），爰針對 本件論罪科刑之新舊法律比較適用說明如下：
㈠刑法第339 條詐欺罪，有罰金刑處罰之規定，被告行為後， 刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元 1元即新臺幣3 元，提高為新臺幣 1千元，比較新、舊法結果，修正後之規 定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應 適用被告行為時即修正前之刑法第33條第5款之規定。 ㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施 」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成 立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有 變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有 新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年台上字第934號 判決）。而經比較新、舊法結果，修正後規定並非較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時 即修正前之刑法第28條之規定。
㈢刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公佈刪除，並 於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法刪除連續 犯之規定，影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。 查被告所犯多次共同詐欺罪部分，依舊刑法連續犯之規定應 以一罪論（詳後述），而依新刑法規定則應將各該多次犯行 分論併罰，比較新舊法結果，以舊刑法較有利於被告，自以 適用修正前刑法第56條之規定，對被告為有利。 ㈣刑法第339條業於103年 6月18日修正公布，並自同年月20日 起生效施行。修正前刑法第 339條原規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以 前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前 二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339 條則規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 」，修正後該條第1項規 定除併科罰金部分則由原本1 千元以下罰金增加至50萬元以 下罰金外，並增列刑法第339之 4條規定「犯第339條詐欺罪 而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際 網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」、「前 項之未遂犯罰之。」，而就詐欺取財罪之部分犯罪類型，包 括冒用政府機關或公務員名義、三人以上共犯或以廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布 而犯詐欺罪之刑度加重處罰。經比較新、舊法律，修正後刑 法第339條第1項並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。 ㈤綜上所析，本件適用修正後刑法規定，對被告較為不利，揆 諸首開說明，應整體適用被告行為時之舊法處斷。三、論罪
核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告與張景順、潘莉萍、「福哥」、「大阿豪」、「小阿豪 」、「小艷」等人就上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔， 依被告行為時之刑法第28條規定，均為共同正犯。又其如附 表一所示多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構 成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依 修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖 未敘及如附表一編號11部分，惟此與經起訴論科之附表一其
餘部分有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，依 法自應併為審判。
四、本件無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用 中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華 民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者， 不得依本條例減刑，同條例第5條定有明文。查被告於中華 民國九十六年罪犯減刑條例施行前之96年1月31日經臺灣新 北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）發佈通緝，迄至該條 例施行後之101年3月31日始為警緝獲，有新北地檢署第542 號通緝書、基隆市警察局通緝案件移送書在卷可稽（見第77 3號偵緝卷第9、16至17頁）。是依上開減刑條例第5條之規 定，既非自動到案，自不得予以減刑。
五、對原判決之評價：
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係在大陸 地區經營釣蝦場時，與綽號「福哥」之姓名不詳之大陸地區 人民合夥經營上揭詐騙集團，雖引介其弟張景順及配偶潘莉 萍加入集團，分別擔任臺灣地區車手及在大陸地區撥打電話 詐騙被害人，並負責居間聯繫大陸地區詐騙集團成員、聯絡 臺灣地區車手及聯絡收購人頭帳戶存摺金融卡及行動電話， 惟尚非主謀或首腦等節，均如前述。原審認被告為該詐騙集 團首腦，與本院之認定不同。被告提起上訴，仍執陳詞，否 認參與本件詐欺犯行，固無可採，然其否認為詐騙集團首腦 ，指摘原判決不當，則非無理由。是原判決既有前開可議之 處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 高中畢業之智識程度，原在大陸地區經營釣蝦場，現從事勞 力工作，家庭經濟狀況勉持之生活狀況，竟為一己私利，參 與詐欺集團，以訛騙之方式詐取他人財物，造成被害人之損 害非微，危害社會秩序之惡性匪淺，復參酌其雖非主謀或首 腦，然引介家人加入詐騙集團擔任車手及電話詐騙被害人， 並負責居間聯繫大陸地區詐騙集團成員、聯絡臺灣地區車手 及聯絡收購人頭帳戶存摺金融卡及行動電話等重要任務，參 與詐欺集團之實際運作，事後否認犯行，未向被害人道歉及 賠償之態度，且兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、品行等 一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣 案如附表二所示之物品，雖均為被告、張景順及與彼等共犯 所有供本件犯罪使用或預備之用，或因本件犯罪所得之物， 惟因前開扣案物品，業經臺灣新北地方法院於96年11月27日 以96年度易字第510號判決諭知沒收確定，並經臺灣新北地 方法院檢察署以97年度執字第910號執行結案，有前開判決 書及檢察官扣押（沒收）物品處分命令3份在卷可稽（原審
卷一第101至121頁，卷二第101至104頁），自無再重複諭知 沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。