證券投資信託及顧問法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,102年度,23號
TPHM,102,金上訴,23,20150910,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第23號
上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳政澤
選任辯護人　黃韻如律師
　　　　　　高晟剛律師
上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺
灣新竹地方法院101年度訴字第172號，中華民國102年1月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵續字第
155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳政澤犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、陳政澤原係址設新竹市○○路00號6樓之康和綜合證券股份 有限公司新竹分公司（下稱康和公司）營業員，明知對於客 戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全 權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事 業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱 金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客 操作獲利，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形 下，即基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，而為如下行 為：
㈠席美玲於民國97年2月間，經由友人戴忠實介紹而成為陳政 澤客戶，陳政澤向席美玲表示可替其操作投資股市獲利，雙 方約定如獲利可予陳政澤一定成數之利潤後，席美玲即全權 委託陳政澤處理投資事務，並於同年3月17日，在康和公司 開設帳號0000-000000-0號證券帳戶作為陳政澤操作買賣有 價證券之用，同時亦於新光商業銀行新竹分行（下稱新光銀 行）開設帳號0000-00-000000-0號帳戶，陸續存入共計新台 幣（下同）397萬4198元，供作陳政澤操作有價證券交割股 款之用。陳政澤即自97年3月18日起至97年9月17日止，反覆 為席美玲從事有價證券投資，以其一己價值分析、投資判斷 ，決定有價證券買賣標的、時間、數量及金額，非法經營證 券全權委託投資之業務。迄至97年9月17日，陳政澤因操作



失利，致席美玲上開新光銀行帳戶內之餘額僅剩18元，前後 損失共計397萬4180元，起訴書誤載為397萬4198元。 ㈡陳政澤於97年6月初遊說張文誠全權委託其代為執行股票買 賣操作，張文誠應允後，即依陳政澤指示，於97年6月20日 至康和公司開設帳號0000-000000-0號證券帳戶作為陳政澤 操作買賣有價證券之用，同時亦於新光銀行開設帳號0000 -00 -000000-0號帳戶，並先後存入共計100萬元，供作陳政 澤操作有價證券交割股款之用。陳政澤即自97年6月23日起 至97年10月31日止，反覆為張文誠從事有價證券投資，以其 一己價值分析、投資判斷，決定有價證券買賣標的、時間、 數量及金額，非法經營證券全權委託投資之業務。迨於97年 12月31日，張文誠發現上開銀行帳戶內僅剩24萬8801元，始 知陳政澤因操作失利，致張文誠損失75萬1199元。二、嗣席美玲於97年11月間向康和公司查詢後發覺有異，始悉上 情。
三、案經席美玲訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序 中同意有證據能力（見本院卷二第181頁至第185頁、本院卷 三第17頁反面至第18頁），本院審酌結果，認上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，迭據被告陳政澤於偵查中及原審、本院審理 時坦承不諱（見98年度他字第166號卷《下稱他166卷》第64 頁；98年度他字第277號卷影卷《下稱他277卷》第39頁至第 41頁；99年度偵續字第155號卷《下稱偵續155卷》第57頁； 原審101年度訴字第172號卷《下稱原審卷》第18頁至第20頁



、第65頁；本院卷一第158頁反面、第112頁反面、本院卷三 第18頁、第58頁），核與被害人張文誠於98年4月6日具狀陳 述，及其於檢察官偵查中指述情節相符（見他727卷第1頁至 第2頁、第40頁至第41頁），而被告有於97年3月18日起至97 年9月17日止運用告訴人席美玲上揭帳戶投資股票，並因而 導致告訴人席美玲上揭新光帳戶內之資金因投資失利虧損達 397萬4180元一節，亦據告訴人席美玲指述明確（見他166卷 第201頁至第202頁），並有康和綜合證券股份有限公司新竹 分公司帳號00000000000號證券存摺封面影本1紙（見他166 卷第8頁）、新光銀行帳號0000-00-000000-0號綜合理財存 摺封面及交易明細影本共4紙（見他166卷第9至12頁）、元 大證券股份有限公司新竹分公司帳號127R 0000000號證券存 摺封面及交易明細影本共4紙（見他166卷第13至16頁）、新 光銀行新竹分行存摺存款對帳單1紙（見他166卷第17頁）、 康和綜合證券股份有限公司新竹分公司97年6月23日信用帳 戶編號0000-000000號信用交易帳戶申請書共2紙（見他166 卷第18至19頁）、康和綜合證券股份有限公司新竹分公司帳 號00000000000證券存摺封面及97年11月21日交易明細影本1 紙（見他166卷第20頁）、康和綜合證券股份有限公司新竹 分公司客戶交易明細表（見他166號卷第101至150頁）、康 和綜合證券股份有限公司新竹分公司客戶帳號00000000000 號交易明細表（97年3月18日起至97年9月17日止）1份（見 他166卷第179至199頁反面）、借據影本1紙（見他727卷第3 頁）、股票代操契約影本1紙（見他727卷第4頁）、本票影 本1紙（見他727卷第5頁）、康和綜合證券股份有限公司賣 出委託書影本2紙（見他727卷第21頁）、康和綜合證券股份 有限公司新竹分公司帳號00000000000號開戶文件影本1份（ 見他727卷第22頁至第35頁）、康和綜合證券股份有限公司 新竹分公司客戶帳號00000000000號交易明細表（97年6月1 日起至97年10月31日止）1份（存於他727卷證物封）在卷可 稽，並經本院依職權調取臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵 字第4511號全卷（含他727卷）覈實。足認被告上開任意性 自白，核與事實相符，堪予採信。
二、告訴人席美玲雖一再指述其並未全權委託被告操作買賣有價 證券，被告僅係單純提供投資意見，再由其自行決定後，告 知被告是否買賣云云，然查：
㈠告訴人席美玲固指稱其與被告間之交易模式，就買賣標的、 種類、價格以及買或賣都是由其決定，再撥打被告之行動電 話，指示被告下單，其會參考被告建議之外，還會看電視上 名嘴分析的盤勢，如果價錢合理就打被告手機下單，被告沒



有決定權等語（見98年度偵字第6019號卷《下稱偵6019卷》 第202頁至第204頁、第407頁）。卷查被告為告訴人席美玲 下單交易之投資標的，大多屬於認購權證之交易，為被告供 述在卷（見原審卷第18頁反面、第20頁），並有前揭康和綜 合證券股份有限公司新竹分公司客戶帳號00000000000號交 易明細表附卷可查（見他166卷第101至150頁）。而所謂認 購權證，係指投資人於付出權利金取得該有價證券後，有權 利在未來某特定日期（或未來某段時間內），按事先約定之 價格（履約價格）向發行人買進一定數量的特定標的證券， 且權證本身於掛牌後可在集中市場按交易價格買賣，與一般 股票交易不同，權證有存續期間之限制，一般為6個月至1年 或2年，而權證存續期間會影響權證價格，即權證的時間價 值會隨著到期日的屆臨而逐漸遞減，因為愈接近到期日，權 證的獲利機會愈少；又影響權證價格因素有標的證券之價格 、價格波動率、權證存續期間、履約價格、無風險利率等， 認購（售）權證為具有高槓桿特性之商品，交易特性與一般 股票不同，投資人交易前應特別注意權證之履約價格與標的 證券市價之關係，以及是否具履約價值，並評估權證價格是 否合理，俾降低權證交易之風險，另由於權證具存續期間， 屆期且無履約價值者，該權證即無任何價值；權證價格含內 在價值（標的股票市價－履約價格）及時間價值（權證市價 －內在價值），愈接近權證到期日，權證的時間價值愈小， 投資者應注意權證存續期間，以免喪失履約權利（參見臺灣 證券交易所網站資料，見本院卷一第221至223頁）。則欲以 認購權證作為投資標的，除須瞭解各權證之標的證券、基本 資料外，尚須知悉權證種類、上市日期、到期日、最後交易 日、到期日、原始及最新履約價格、原始及最新限制價格、 行使比例、結算方式等內容，且因權證有上市期間限制，投 資者對於最後交易日及到期日更需要隨時掌握，避免遭遇無 法交易或超過要求履約期限之窘境，導致權證毫無價值，此 與投資股票遇行情不佳可考慮持股轉作長期投資迥異，則就 權證之投資顯然較買賣股票更為複雜，倘非具有基礎認識與 瞭解，應無法對於權證之投資做出明確之判斷，然經原審質 以告訴人席美玲對於認購權證瞭解之程度為何，告訴人席美 玲僅表示：伊在本案之前沒有買賣過權證，當時被告只是跟 伊介紹說權證就是用低價買，買一段時間後看漲幅多少，被 告僅介紹現在有什麼種權證，說狀況還不錯，要不要買買看 ，伊是對權證整個買賣、操作方式不瞭解，但是被告說這樣 的狀況獲利會不錯，伊就下單，被告會建議，也介紹的很清 楚等語（見原審卷第80頁反面、81頁）；於原審向告訴人席



美玲確認97年3月開始是否已經有大量交易權證一情時，告 訴人席美玲竟先稱：「是信證，不是權證吧」，經被告當庭 表示：「信證只是名稱，實際上為權證，全名為認購權證」 等語後，告訴人席美玲始稱：「對，被告跟我介紹的時候， 有跟我講到權證這個部分，我說ok沒問題，那我們就買」等 語（見原審卷第81頁），足見告訴人席美玲顯然對於認購權 證毫無基礎概念，對於97年3月間交易之內容亦不清楚。告 訴人席美玲既對於認購權證缺乏基礎之瞭解，而認購權證較 一般股票買賣複雜許多，其對於認購權證如何買賣又豈是能 單純從電視節目盤勢分析或於電話中聽被告介紹就能判斷並 下決定？又告訴人席美玲於偵查中曾表示：「我在97年4月 10幾日之後，我跟陳政澤在電話中就有講說我股票都不要再 進出」等語（見偵6019卷第203頁），然認購權證是有存續 期間一情，已如前述，即通常是6個月至1年或2年期限，期 間一到所持有之認購權證即有可能毫無價值，或僅存一點殘 餘價值，而一般股票交易，如盤勢不穩可選擇長期持股，等 待價格回漲，二者操作大相逕庭，觀諸前揭交易明細資料， 告訴人席美玲帳戶於97年3月間交易標的大多是認購權證， 且迄至97年4月中旬所買入之認購權證尚未全部賣出，如其 中所買進之認購權證有將到期者，不把握時機賣出，期間一 到即有可能面臨無殘餘價值之風險，倘告訴人席美玲對於認 購權證如何操作、交易尚有基礎認識而足以握有決定購買何 檔認購權證、買進多少等決定權，又豈有可能對於被告做出 上開停止買賣之指示？綜上所述，以告訴人席美玲對於其於 97年3月間交易之內容並不清楚、對認購權證操作亦不瞭解 之情況觀之，其所稱與被告間之委託關係，係依其指示下單 、非全權委託，及曾有交待被告97年4月中旬後不要再進出 交易市場等情，是否可採，尚有可疑。
㈡告訴人席美玲雖一再表示97年3月28日以後就沒有再交易， 也於97年4月間向被告表示不要再交易，然其於97年4月2日 曾匯入1筆191萬6707元之款項至前揭新光銀行交割帳戶一情 ，業據其於原審審理時結證無訛（見原審卷第69頁反面）， 並有新光銀行新竹分行存摺存款對帳單1紙附卷可參（見他 166卷第17頁），果若告訴人席美玲所稱其於97年4月間已確 定暫停股市交易投資為真，其何以於97年4月初又將190餘萬 元高額款項匯入前揭新光銀行交割帳戶？告訴人席美玲於原 審審理時證稱其斯時尚有中華郵政、第一銀行及華南銀行等 帳戶可供使用，衡情，供證券投資交割所用之帳戶，活儲利 率較一般帳戶為低，倘若告訴人席美玲於短期內並無投資計 畫，為何要特地將原本投資之基金贖回後再將如此大筆之資



金存放於交割帳戶，而不存入至少利息較高之一般活儲帳戶 ？此舉顯與常情有違。再參以告訴人席美玲於97年6月23日 又在康和公司開立信用交易帳戶，為其於告訴狀中直承在卷 （見他166卷第3頁），復有康和公司信用交易帳戶申請書影 本1份存卷可查（見他166卷第18頁、第19頁），果若告訴人 席美玲於97年4月間已明示被告不要再買賣交易為真，焉有 未恢復交易即再開立信用帳戶之理？亦悖常情。況依告訴人 席美玲於其與被告間請求損害賠償民事訴訟事件中，自行整 理其與被告電話通聯日期及交易日期表所載（見臺灣新竹地 方法院100年度訴字第327號民事卷影卷《下稱訴372號民事 卷》二第28頁至第33頁，外放），告訴人席美玲在97年4月 中旬以後，猶與被告於同年4月23日、4月30日、5月9日、5 月15日、6月16日、6月17日、6月20日、6月23日、6月27日 、6月30日、7月3日、7月7日以電話聯絡，一般人若非欲買 賣股票，為何會與營業員有如此密集聯絡？且被告確有在上 開電話聯絡日期運用告訴人告訴人席美玲證券帳戶為買賣交 易情形，則告訴人席美玲所稱其於97年4月間已經明確向被 告表示不要再投資一情是否為真，實值商榷。
㈢依告訴人席美玲於偵查中陳稱：「伊以前有買賣股票之經驗 ，係以電話跟營業員下單等語…」（見偵6019卷第200頁） ；嗣於原審審理時證稱：伊於85年至89年間元大證券投資， 89年之後因為股票不穩定，伊就沒有買賣等語（見原審卷第 69頁）；復於前開民事事件審理時陳稱：伊在元大證券交易 買賣股票是打元大公司電話下單，證券公司會有留存紀錄可 以查證等語（見訴372號民事卷二第24頁反面，外放），可 知告訴人席美玲於本案前，已有在證券公司下單買賣股票之 經驗。雖就本件交易模式，告訴人席美玲稱是撥打被告私人 手機委託下單云云（見偵6019卷第202頁），然告訴人席美 玲並非毫無買賣股票經驗之人，且就證券投資而言，正常之 下單方式，除親自當面書面委託外，尚有網路下單、或打電 話到證券公司請營業員下單，如係網路下單或電話下單，均 會有紀錄留存，避免發生交易糾紛，由告訴人席美玲前開於 民事事件審理中所陳，其亦明知以證券公司電話下單才有紀 錄留存之情，惟其於本案卻未當面委託，亦非撥打電話至康 和公司以電話下單，反係撥打被告私人手機聯繫，此舉顯然 異於正常之交易模式，如非全權委託性質，何以告訴人席美 玲不循正常方式下單？又告訴人席美玲於97年3月17日開立 證券帳戶，並即簽收領取集保存摺等情，業據證人即康和公 司開戶經辦人員吳智愛結證明確（見原審卷第109頁），並 有集保存摺領用單據影本一紙附卷可考（見他166卷第97頁



），告訴人席美玲亦直認該領用單據上署押及印文係其所簽 、蓋之情（見偵6019卷第407頁），參互告訴人席美玲於偵 查中陳稱：「康和證券公司開的00000000000證券存摺我去 開戶時陳政澤就沒給我，我想說我還沒有買賣，所以我沒有 跟他拿」等語（見偵6019卷第202頁），及被告供稱該集保 存摺由告訴人席美玲交其保管等語以觀（見原審卷第84頁） ，顯見該集保存摺係告訴人席美玲領取後交給被告保管無訛 ，倘告訴人席美玲未全權委託被告操作，何以會將集保存摺 交給被告保管？又告訴人席美玲於歷次偵審程序中屢次強調 其有跟被告說97年4月間以後不要再買賣股票，惟倘若被告 與告訴人席美玲間之委託模式並非全權委託，而是如告訴人 席美玲所稱必須依其指示、決定方能為之，則告訴人席美玲 只要不為具體指示行為即可，又何須事先要求被告不要為任 何投資行為？是以，就告訴人席美玲一再表示其與被告間並 非全權委託關係一事是否為真實，實非無疑。參以倘若確實 係各筆買賣均需獲得告訴人席美玲同意始得為之，則於告訴 人席美玲所陳最後一次委由被告下單之97年3月28日前，就 各交易日應會有相對應之通聯紀錄，然對照告訴人席美玲前 揭自行提出之交易日期與電話通聯日期資料（見訴372號民 事卷二第28頁至第33頁，外放），其於97年3月間並非各筆 交易均有相對應之通話紀錄，且股市交易每日行情均有波動 ，影響價格之因素亦所在多有，應無數日前先行決定下單內 容之可能性，此顯與告訴人席美玲所稱各筆交易均係由其指 示為之一節相左。
㈣公訴人雖又主張本件倘若確係被告所稱之全權委託性質，何 以於康和公司稽核人員即證人王意如要求其補正變更印鑑章 時，未一併將同意書交回，而先持一空白印鑑卡前往令告訴 人席美玲於空白處蓋印一原留印鑑後，再以其他說法表示係 變更為兩式憑一式等，被告之舉顯有疑義等語。然告訴人席 美玲固於偵查中陳稱：伊並未授權被告刻印便章云云（見他 727卷第40頁、偵續155卷第60頁）；復於原審審理時證稱： 97年5、6月時被告有打電話給伊，稱伊開戶時有一個資料不 齊全，要補蓋章，被告就拿到醫院給伊蓋，當時那張印鑑卡 全是空白的沒有劃線，被告就叫伊蓋章、簽名，伊就簽名以 及蓋伊的原留印鑑，直接蓋在空白處云云（見原審卷第70頁 ），惟觀諸該二式憑一式之印鑑卡（見他166卷第22頁）， 中間確實有劃線，而告訴人席美玲所蓋原留印鑑之位置，恰 巧於左欄空白處接近中央處之位置，倘若其蓋印當時並無劃 設該中線，而係一完全空白之欄位，何以所蓋印之位置恰好 係劃設中線後左欄位靠近中央處之位置？又告訴人席美玲於



原審審理時自承：伊以前辦類似銀行或股票交易帳戶，印象 中沒有要補蓋印章之情況，但是當時伊詢問被告，被告只是 說伊開戶時資料不齊，有章漏蓋等語（見原審卷第71頁反面 ），則告訴人席美玲依先前投資經驗，不曾有過須補蓋印鑑 卡之情況，在已經進行交易一段時間才發生此情，尤其是告 訴人席美玲既然主張其於97年4月間已向被告表示停止買賣 交易，則被告於97年5、6月間要求其補蓋印鑑章，告訴人席 美玲何以未直接再向康和公司確認？況前揭印鑑卡並非寫滿 文字複雜之契約文件，而有可能因欄位過多導致在簽署過程 中漏未於某一欄位蓋印，告訴人席美玲所補蓋原留印鑑之文 件，明白註記有「印鑑卡」之字樣，而印鑑卡對於金融交易 本即甚為重要，告訴人席美玲並非智識程度尚淺之未成年人 ，其已經進入社會、有工作經驗並有於證券市場投資之經驗 ，豈可能不知印鑑卡之重要性而僅憑被告隨意敷衍表示有資 料漏蓋印即於印鑑卡上用印而全然不加以深究？再佐以告訴 人席美玲是認其證券帳戶於97年3月18日至同年28日止之交 易，係其委託下單買賣等情，稽之上開期間之買賣委託書上 委託人簽章欄蓋用告訴人席美玲之印文（見本院卷一第229 頁至第236頁），以肉眼觀察，明顯與告訴人席美玲開戶資 料蓋用之印鑑章不同（見他166卷第19頁、第23頁），足見 被告供稱告訴人席美玲開戶時即授權其刻印便章留供下單用 之情（見他727卷第40頁），堪予採信。倘本件非屬全權委 託，被告何須另行刻印一顆顯然不同於告訴人席美玲原留印 鑑章之便章，於公司稽核發現表示須補正時才另要求告訴人 席美玲於印鑑卡蓋用印鑑章。綜上，告訴人席美玲所稱其就 何以會有二式憑一式之印鑑卡一事全不知悉一情是否為真自 非無疑。公訴人另主張被告於事後有避不見面之情況，顯然 於心有愧等語，然本案被告確實有以告訴人席美玲名義投資 而操作失利之情況，則被告於此情況下擔心遭委託人追究或 責難而避不見面，雖有不當，亦屬常情，究難執此即作為認 定本件委託模式之依據。
㈤至公訴人及告訴人席美玲另指稱被告帶人冒領告訴人席美玲 之對帳單一情，已為被告否認在卷，雙方各執一詞，其等雖 經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊，鑑定結果 認：「一、受測人席美玲：當問及席美玲『有關陳政澤跟妳 去康和證券領過幾次對帳單？』，經測試結果，圖譜反應在 『0次』，經研判席美玲應未曾與陳政澤去康和證券領取過 對帳單。二、受測人陳政澤：⒈當問及陳政澤『有關你跟席 美玲本人去康和證券領過幾次對帳單？』經測試結果，因生 理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。⒉陳政澤於測前會談否



認曾帶人冒充席美玲去（康和證券）領對帳單，經測試結果 ，呈不實反應」，有內政部警政署刑事警察局101年3月1日 刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可參（見偵續155卷第75 至108頁）。惟按「測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係 為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後 果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作 出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋 放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能 量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理 反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所 呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生 理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而 判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多 ，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外 其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相 當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今 日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避 免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而 完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能 認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在『再現性』， 亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去 氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等， 均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上 沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀 態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑 驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測 亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化 有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀 錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑 識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或 可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上 尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎」、「又測謊之鑑驗， 係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等 反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素 而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯 一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨」 、「測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問 題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過 於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查 之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非



無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量」 ，分別有最高法院94年度台上字第1725號、85年度台上字第 5791號、92年度台上字第2282號判決可資參照。本件被告經 測謊固呈前揭不實反應，然被告就本案相關事實供述事涉其 自身有無構成犯罪接受制裁之可能，本即有可能造成情緒、 心理上負擔，且測謊係於101年2月14日所為，與本案發生之 97年間已相距近4年之久，其記憶是否確實清晰、有無可能 因害怕記憶有誤之壓力導致呼吸、血壓等反應與一般陳述相 異亦非無疑，參以前揭判決說明，測謊並不具再現性，又易 隨個人人格特質而異其結果正確性，目前測謊實驗之正確性 亦非百分之百，且生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能 認為有絕對之因果關係，在無其他積極事證之情況下，自無 從遽認此部分之事實。況縱使相關交易之對帳單確實非告訴 人席美玲本人所領取，亦有可能係告訴人席美玲授權為之， 參以告訴人席美玲於原審時證稱：之前在元大投資時有收過 對帳單，是用寄的等語明確（見原審卷第73頁反面），且康 和綜合證券股份有限公司新竹分公司「客戶基本資料卡」係 告訴人席美玲自己填寫並勾選親自領取對帳單一情，已為其 於原審審理時所是認（見原審卷第85頁），並有前揭客戶基 本資料卡在卷可參（見他166卷第21頁），則告訴人席美玲 之前之投資經驗既有收取對帳單，並於康和證券開戶時勾選 親自領取，若告訴人席美玲在康和證券投資期間從來沒有領 取過對帳單，何以其未曾起疑而向康和公司詢問？此亦與常 情有違。佐以告訴人席美玲於原審審理時證稱：「（審判長 問：97年3月份的對帳單妳也沒有拿到？）也沒有拿到。」 、「（審判長問：為什麼沒有拿到？）他（指被告）沒有給 我，我就沒有拿到」等語（見原審卷第82頁），則告訴人席 美玲既於開戶資料填寫並勾選親自領取對帳單，卻認被告應 交付對帳單，足見告訴人席美玲係授權被告領取對帳單。從 而，亦無法僅憑非告訴人席美玲親取對帳單作為認定本件被 告是否係受全權委託之依據，前揭測謊之內容尚與認定被告 與告訴人席美玲間之委託關係為何無涉。
㈥公訴意旨雖另指稱被告在未受全權委託之情況下，係為達到 公司要求底薪制營業員每月交易量達3000萬元以上才能領取 業績獎金之意圖，而在告訴人席美玲未指示下單之情況下， 私自為告訴人席美玲進行下單買賣等語。然查，被告於康和 公司任職期間，針對告訴人席美玲此一客戶之獎金以97年4 月份餘額400萬元計算之，僅在97年4月其全數投資時計算， 被告可獲得之4月份交易總業績獎金應為2544元，至97年5月 至9月間因未達基本業績3000萬元之底薪制責任額，每月僅



能領取底薪，無任何獎金可供領取，該營業員應無為賺取營 業獎金而有不正常操作之可能一情，已據康和公司以101年7 月4日康證（一0一）字第0269號函回覆甚詳（見原審卷第 172號卷第5至7頁），則公訴意旨認被告意圖賺取業績獎金 而在未經授權之情況下操作告訴人席美玲投資事務一情顯然 無據。
㈦公訴人另以被告接受較熟識之友人張文誠全權委託時，尚且 簽訂書面契約為憑，其接受較不熟識之告訴人席美玲委託時 ，卻未簽訂任何全權委託之書面契約，顯不合常理云云。惟 依張文誠於偵查中陳稱：「我在97年6月間開戶，被告主動 來找我希望我委託他代為操作股票，所以當時先開戶，不過 在97年8月間我存有疑慮就簽了一個股票代操契約及本票一 百萬元」、「借據是在97年8月8日在康和公司內簽的，在8 月11日補簽股票代操契約及本票」等語（見他727卷第40頁 、第41頁），可知張文誠於97年6月間全權委託被告從事股 票投資時，雙方並未簽訂任何書面契約，迨同年8月間因張 文誠心生疑慮，乃要求被告補簽代操書面契約，作為雙方權 益憑據。從而，被告與張文誠簽訂代操書面契約，乃受全權 委託後一段期間，因應張文誠之要求才簽立，自不得執張文 誠有補簽書面契約之特殊事例，遽以反面推論被告與告訴人 席美玲間未訂立任何書面代客操作契約，即非全權委託。 ㈧公訴人又以告訴人席美玲於97年3月28日後，即未補登上開 新光銀行存摺，迨於97年9月間才有「彙總補登」之情形， 苟告訴人席美玲確有全權委託被告於97年4月以後續為股票 及權證交易，當對自己投資情況之損益甚為關切，當不可能 事隔半年均未補登存摺，了解投資損益情形，足徵告訴人告 訴人席美玲所述業已告知被告於97年4月後不再進行股票買 交易等情屬實云云。惟依告訴人席美玲自承上開新光銀行存 摺、印鑑章及提款卡均由其自行保管等情（見偵6019卷第 202頁），足見被告無法領取或匯出該帳戶存款，告訴人席 美玲亦得隨時查詢其銀行帳戶餘額，倘被告未受告訴人席美 玲全權委託代為操作，豈會頻繁在告訴人席美玲證券帳戶買 賣股票、認購權證，長達半年之久，而無懼告訴人席美玲發 現？又告訴人席美玲既持有上開新光銀行存摺之提款卡，自 可透過四處林立之自動櫃員機查詢帳戶餘額，殊非僅出於補 登存摺一途，是以，亦無從執告訴人席美玲半年未補登存摺 一節，遽認告訴人席美玲與被告間並無全權委託關係。 ㈨至證人戴忠實固於原審審理時證述：告訴人席美玲想買賣股 票，要找一位可以提供建議之人，伊乃介紹在證券公司任職 之被告與告訴人席美玲認識，伊未聽到他們二人談話實質內



容，事後未聽告訴人席美玲說過有委託被告處理股票交易之 事，依其對告訴人席美玲之瞭解，告訴人席美玲不希望有人 幫操盤股票，其曾建議告訴人席美玲交由伊公司專業人士全 權委託代操基金，但告訴人席美玲不同意等語（見原審卷第 89頁至第92頁），惟證人戴忠實既未親自見聞被告與告訴人 席美玲協議過程及內容，其個人意見或臆測之詞，不足採為 不利被告認定之基礎。又證人吳智愛於偵查、審理中所證 述之內容，係關於其交予被告印鑑卡供印鑑變更之流程，然 證人吳智愛既未直接參與被告與告訴人席美玲間接觸之過程 ，其所述尚無從作為認定本件被告與告訴人席美玲間委託關 係之依據；另證人王意如於偵查及審理中所述，除足認就其 所負責之稽核工作顯有疏失之外，就本案而言亦僅係關於領 取對帳單之人是否為告訴人席美玲本人，然證人王意如就此 部分均無法明確確認，且是否係告訴人席美玲親自領取對帳 單一情，亦與認定其與被告間委託關係一節無涉，已如前述 ，則證人王意如所述亦無從作為認定被告與告訴人席美玲間 是否屬全權委託關係之依據。
參、論罪：
一、按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投 資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下 列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元 以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券 投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其 他應經主管機關核准之業務……」。而上開法條所稱「經營 」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有 決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之 組織為必要，倘如此限縮適用，不啻使一般人可藉由以個人 名義處理全權委託投資等事務，而規避該法律之適用。且刑 法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反 覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務， 縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該 事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」， 均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委 託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效 達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數 人委託為必要（最高法院100年度台上字第5828號、103年度 台上字第1070號判決意旨參照）。




二、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非 法經營全權委託投資業務罪。公訴意旨就被告操作告訴人席 美玲投資部分之所為，雖認被告係受席美玲一般委任處理證 券買賣事宜，卻違背其任務，擅自為席美玲進行股票買賣交 易，係犯刑法第342條第1項背信罪嫌。惟本件被告並非受席 美玲一般委任處理證券買賣事務，而係全權委託投資業務， 其代為操作告訴人席美玲投資買賣有價證券，即難以背信罪 論處，此部分起訴法條容有誤會，惟因基本社會事實同一， 迭經原審及本院審理時告知被告此部分變更之罪名，已保障 被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。另學理上所稱之 集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規 範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性 或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯 」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之 行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件 之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號 、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。而證券投資信託 及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上