臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第174號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉文宏
陳勇儒
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第5756號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯附表一編號１至８、、所示各罪，各處附表一編號１至８、、所示之刑。附表一編號１至５、７、８、、所示之罪，應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。甲○○犯附表一編號９至所示各罪，各處如附表一編號９至所示之刑。附表一編號９至所示之罪，應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之；附表一編號至所示之罪，應執行有期徒刑陸月。
事 實 及 理 由
壹、犯罪事實
一、丁○○、甲○○均明知愷他命為係毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，且愷他命屬管制藥品，粉末或顆粒狀之愷他 命屬未經核准擅自製造之偽藥，丁○○並明知摻有「1-（ 5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）」、「3,4 亞 甲基雙氧甲基卡西酮」之咖啡包（下稱摻有第三級毒品之咖 啡包），亦為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，丁○ ○（附表一編號１至６）、甲○○（附表一編號至）仍 分別或共同（附表一編號９、、，其中編號９部分，丁 ○○未據起訴）基於販賣第三級毒品以營利、轉讓偽藥之犯 意，丁○○成年人另與少年林呂○偉（民國88年10月生）共 同基於販賣第三級毒品以營利之犯意（附表一編號７、８） ，分別為如附表一所示之行為。
二、經警依本院103 年聲監字第176 號、聲監續字第207 、283 號通訊監察書，對丁○○所持用之門號0000000000號行動電 話，及依103 年度聲監字第231 號通訊監察書對甲○○所持 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103 年 8 月13日，持本院103 年聲搜字第473 號搜索票，前往雲林 縣大埤鄉○○村○○00○0 號，丁○○、甲○○住處執行搜 索，當場扣得如附表三編號１至所示之物，因而查獲上情 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決 以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告人2 人及辯護人於審 判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未 於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第41頁背面-48 頁背面 、129 頁正面-142頁背面），本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作 為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、被告丁○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證 人黃○○（警712 號卷第124-127 頁、他722 號卷二第38-4 0 頁）、林○○（警712 號卷第73-79 頁，他772 號卷二第 90-93 頁）、李○○（警712 號卷第143-146 頁，他772 號 卷第47-49 頁）、劉○○（警712 號卷第91-96 頁，他772 號卷一第166-167 頁）、王○○（警712 號卷第114-121 頁 ，他772 號卷二第20-22 頁）、徐○○（警712 號卷第84-8 7 頁，他772 號卷二第100-103 頁）、楊○○（警712 號卷 第99-103頁，他772 號卷一第175-178 頁）、薛○○（警 712 號卷第106-111 頁，他772 號卷二第113-116 頁）、吳 ○○（警712 號卷第53-63 頁，他772 號卷一第128-130 頁 ）、呂○○（警715 號卷第132-139 頁，他772 號卷一第 143 -145頁）、另案被告林呂○偉（警712 號卷第66-70 頁 ，他772 號卷二第7-10頁，偵5756號卷第45-47 頁，少調卷 第37 -40頁）之證述相符，並有如附表二所示之通訊監察譯 文、憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年12月19日憲直刑鑑字第 0000000000號函及所附鑑定書（偵5756號卷第43- 44頁）、 內政部警政署刑事警察局103 年10月14日刑鑑字第00000000 00號鑑定書（偵5756號卷第40-41 頁）、本院103年聲搜字 第473 號搜索票（警712 號卷第214 頁）、雲林縣警察局斗 南分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（警712 號卷第215-218 頁、219-222 頁、228-232 頁、233-236 頁，偵5756號卷第 19-2 6頁）、本院103 年聲監字第176 號、231號、聲監續 字第207 號、283 號通訊監察書（偵5756號卷第65-69 頁） 、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（ 警712 號卷第35、48、71、80、88、97、104 、112 、122 、128 、147 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液 檢驗報告（警712 號卷第36、48-1、72、81、89、98、105 、113 、123 、129 、148 頁）、現場暨扣押物照片（警
712 號卷第244-257 頁）、手機畫面翻拍照片（他772 號卷 一第32-37 頁）等證據可以佐證。
三、附表一編號７、８部分，被告丁○○雖自白稱，該2 次均與 林呂○偉販賣第三級毒品與真實身分不詳之「阿吉」，並各 得款新臺幣（下同）2,000元、2,500元，然查：㈠、刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛 擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定 須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自 白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程 度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告 之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述 ，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據， 自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97 年度臺上字第1011號、102 年度臺上字第3996號判決意旨參 照）。
㈡、共犯林呂○偉就此部分犯行供稱，伊與被告丁○○，於如附 表二編號７所示之通話結束後，隨即前往被告丁○○位於雲 林縣大埤鄉○○村○○00○0 號住處拿白色粉末狀之愷他命 1 包，並依被告丁○○之指示前往雲林縣斗南鎮建國一路之 「御品王朝旅館」，販賣與阿吉；另於附表二編號８所示之 通話是要問被告丁○○毒品價錢，通話結束後伊前往被告丁 ○○上開住處，拿摻有第三級毒品之咖啡包3 包，再依被告 丁○○之指示前往「御品王朝旅館」，販賣與阿吉等情，核 與被告丁○○於偵查及審理中之供述相符（偵5756號卷第51 頁，本院卷第98頁正面），復經對照以如附表二編號７之通 話內容，林呂○偉向被告丁○○表示「我在我家」後，被告 丁○○則以「你來我家一下」等語回應；如附表二編號８之 通話內容，林呂○偉以「那些、那些多少，全部」等語，均 與其等供稱，由林呂○偉先前往被告丁○○家中拿毒品、另 以電話向丁○○詢問毒品價格等情，可以相符。此外，被告 丁○○上開行動電話，於如附表二編號７、８所示之通話時 間，基地臺位置均在雲林縣大埤鄉南和村，有通聯紀錄可查 （聲拘卷第27頁，本院卷第68-71 頁），此等客觀證據亦可 佐證，林呂○偉於通話結束後前往丁○○位在雲林縣大埤鄉 之住處拿取毒品之情節。
㈢、至於被告丁○○自白稱販賣既遂部分，因本件檢察官所提出
之證據，除上開共同被告林呂○偉之自白外，僅有如附表二 編號７、８所示，被告丁○○與林呂○偉間之通訊監察譯文 ，而該等譯文未曾提及關於交易是否成功，或具體之交易金 額等情節，就被告丁○○、林呂○偉之上開自白交易成功及 交易金額部分，亦不能以此補強。又本件雖扣得如附表三編 號１至４所示之第三級毒品，然其扣案之時間為103 年8 月 13日，有搜索扣押筆錄可參，與本件交易時間相差2 個月， 此等證據僅能佐證被告丁○○持有第三級毒品足供販賣之情 ，而無從證明被告丁○○此部分是否交易成功之事實。至於 共同被告林呂○偉之固於偵查中經檢察官以證人身分命具結 為證，然就其證述關於與被告丁○○共同販賣第三級毒品部 分，仍屬共同被告之自白，尚不得以此與被告丁○○之自白 互為補強，而為對被告丁○○不利之認定，此為上開最高法 院判決屢次闡述明確。
㈣、本件檢察官並未提出被告丁○○、林呂○偉與阿吉間之通訊 監察譯文或通聯紀錄，阿吉亦未於偵查中到案接受訊問，公 訴檢察官亦無法於審理中特定阿吉之人別資料，本院自無從 傳喚到庭接受調查，則本件關於被告丁○○、林呂○偉於通 話結束後，是否前往御品王朝旅館與阿吉交易成功，並得款 2,000 元、2,500 元等情，僅有被告丁○○及共同被告之自 白，此外並無證據可以補強，本院無從認定被告丁○○於如 附表二編號７、８所示之通話結束後，與阿吉交易第三級毒 品既遂之事實，是依上開證據法則，此部分僅足認定被告丁 ○○與林呂○偉販賣第三級毒品未遂。
四、附表一編號至部分，證人徐○○於偵查中均證稱，是以 1,000 元之代價，向被告甲○○購買愷他命等語，然施用毒 品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼 此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之 危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規 定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉 以限制其證據上之價值（最高法院101 年度臺上字第1681號 、6199號判決意旨參照），檢察官就此部分僅舉出證人徐豎 捷之上開偵查中證述，此外並無任何證據可以補強或劾實， 而被告甲○○於偵查供稱，此部分均為無償提供，數量約0. 1 公克等情（偵5756號卷第60頁），是依檢察官所舉之證據 ，僅足認定被告甲○○無償轉讓愷他命各0.1 公克與徐豎捷 ，應予敘明。
五、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝
是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參 照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較 有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定（最高法院100 年度臺上字第5938號判決 意旨參照）。查：被告丁○○、甲○○如附表一編號１至５ 、７至所示之犯行，其販賣對象均非親屬或好友之關係， 且除編號９、係以債務相抵外，均收有現金作為代價，而 被告丁○○、甲○○均有施用毒品之需求，有其等尿液檢驗 報告可參（警712 號卷第35、36、48、48之1 頁），更無隨 意將價格不低、取得不易之毒品任意轉讓給別人之動機，是 其等該部分之犯，均係出於營利之意圖，已可認定。六、綜上，本件事證已然明確，應依法論罪科刑。叁、論罪科刑
一、毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布 ，並於同年月6 日生效。修正前規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」修正後之規定提高法定刑度，並未更有利於被告丁 ○○、甲○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修 正前之規定。
二、愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原 料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態。愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級
之管制藥品，自難委為不知（最高法院103 年度臺上字第18 6 號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重 法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號 判決意旨參照）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（ 最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠）。是以：㈠、被告丁○○就附表一編號１至５、、被告甲○○就附表 一編號９至所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡、被告丁○○就附表一編號７、８所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項（修正前）之販賣第三級毒品未遂 罪。起訴意旨認係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪，容有誤解，而刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指 罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂 、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 變更起訴法條（ 最高法院101 年度臺上字第3805號判決意旨參照），是此部 分尚無引用刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條之必要 。
㈢、本件被告丁○○、甲○○所持以販賣或轉讓之愷他命，係粉 末狀用以摻入香菸吸食，業經證人徐○○、楊○○證述在卷 （警712 號卷第86頁背面，他772 號卷一第176 頁），且其 2 人所持有之毒品，僅以夾鍊袋包裝，外觀亦無任何注射藥 品之型態或政府許可製造、輸入藥物之字號（警712 號卷第 244 頁），當屬非法製造之偽藥。是核被告丁○○就附表一 編號６所為，被告甲○○就附表一編號至所為，均係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈣、被告丁○○、甲○○基於販賣、轉讓目的而持有愷他命、摻 有第三級毒品咖啡包，因無證據證明純質淨重20公克以上， 不構成犯罪。
㈤、被告丁○○、甲○○上開犯行，犯意各別、行為互殊，均與 分論併罰。
㈥、被告丁○○、甲○○就附表一編號９至（編號９部分，被 告丁○○未據起訴），被告丁○○、林呂○偉就附表一編號 ７、８之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、刑之加重、減輕：
㈠、被告丁○○82年11月生，其於附表一編號７、８之行為時， 為年滿20歲之成年人，而其明知林呂○偉於行為時為未滿18 歲之少年而與其共同實施犯罪，業經其供述在卷，並有共犯 林呂○偉之供述可參（本院卷第142 頁背面-143頁正面，警 712 號卷第68頁-69 頁），此部分之犯行，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑至 二分之一。
㈡、被告丁○○附表一編號７、８之犯行均屬未遂，犯罪情節與 既遂犯相對較輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑 ，並先加後減之。
㈢、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。該條例第17條第2 項定有明文。被告 丁○○（警712 號卷第25-27 頁、73-77 頁，偵5756號卷第 50-52 頁、58-61 頁）、甲○○（他772 號卷一第105-108 頁，偵5756號卷第58-61 頁）就上開犯行於偵查及審理中均 坦白承認（本院卷第129 頁、143 頁背面），應就附表一編 號１至５、７至所示之販賣第三級毒品犯行，減輕其刑， 並就被告丁○○附表一編號７、８部分先加後遞減輕之。㈣、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告丁○ ○、甲○○附表一編號６、至所為之轉讓愷他命行為， 因屬法規競合，無毒品危害防制條例第17條第2 項定減輕其 刑之適用（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照） ，一併敘明。
㈤、被告丁○○、甲○○販賣及轉讓之次數非少，且第三級毒品 之交易價額與第一級、第二級毒品相較為低，則以其等各次 交易金額約1,000 元至1,300 元推算，其等散布毒品之情況 並非輕微，且對象亦非單一，犯罪情節並無何情堪憫恕之處 ，再者，其等自有毒品來源，並有獨力完成販賣毒品犯罪之 能力，又互有分工，並吸納未成年人共同犯罪，顯見犯罪已 有相當之規模，此與受毒癮所苦，淪為上游毒販遞送毒品、 收取金錢之工具，藉以維持吸毒惡習之犯罪型態無從相提並 論，且其等因符合上開減輕其刑之要件，減輕後之法定刑度
亦無何情輕法重之弊，是辯護人請求依刑法第59條之規定酌 減其刑，尚無理由。
四、除上開不予酌減之事由外，另考量被告丁○○、甲○○之犯 罪次數不少，犯罪之頻率實屬密集，而其販賣對象均非素有 交情之人，部分購毒者係透過他人介紹或耳聞而得知其等販 賣毒品，顯見其等販賣毒品已有相當之時間及規模，犯罪情 節不輕。再斟酌被告丁○○現以夜市擺攤為業，月收入約2 萬餘元，收入正常；父母離異，成長於隔代教養家庭，成長 過程並非順遂，現未婚，無子女，尚無家庭之牽絆；國中肄 業之教育程度，過早結束學校教育，對於其心智及職業能力 之培養均未能發揮正面之效果；另有強盜及槍砲等犯罪紀錄 ，素行非佳。被告甲○○現與丁○○一同擺攤維生，收入尚 可；與父母及祖母同住，現未婚無子女，家庭狀況正常；國 中肄業之學歷；另有強盜及槍砲等犯罪紀錄，素行非佳，暨 其等均坦承犯行之犯後態度，分別量處如附表一所示之刑， 並分別就不得易科罰金及得易服社會勞動之刑，定應執行刑 如主文所示。
五、沒收部分
㈠、供犯罪所用或犯罪預備之物，沒收之。刑法第38條第1 項第 2 款有明定。犯販賣第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。該條有關沒收供犯罪所用之物之規定， 並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3 項 前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。又該條 係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒 收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有， 即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院98年度臺上字第 632 號及99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用之物 」，自均應為沒收之諭知，且因係特定物，無重複沒收之虞 ，故於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告 連帶沒收（最高法院95年度臺上字第4975號、98年度臺上字 第4003號判決意旨參照）。就刑事處罰而言，「連帶」本具 有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人 明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒 收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容 ，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限
制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配 懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度臺上字第25 21號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議㈡參照）。至於 毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、 販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 。如以毒品之對價抵償債務，則屬財產上利益，並非得有財 物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度臺上字 第1244號、95年度臺上字第753 號、6025號判決意旨參照） 。經查：
⒈被告丁○○、甲○○如附表表一編號１至５、、至所 為之販賣第三級毒品犯行，均收有現金作為對價，應於各次 主文項下，宣告沒收。被丁○○、甲○○共犯附表一編號 之犯行，其販賣所得係平分，業經其等供述明確（本院卷第 51頁背面），是應各於該次主文項下，宣告沒收650 元。上 開販賣毒品所得均未扣案，併宣告如全部或一部不能沒收時 ，以其等財產抵償之。至於附表一編號９、部分，係以債 務抵償，無庸宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號５所示之物，係被告丁○○所有，供附表 一編號１至５、７、８、、販賣第三級毒品，及附表一 編號６轉讓偽藥所用之物（本院卷第48頁背面）；扣案如附 表三編號所示之物，及未扣案如附表三編號所示之物， 係被告甲○○所有（將扣案之編號行動電話裝入未扣案之 編號行動電話晶片卡），供附表一編號９、至販賣第 三級毒品（本院卷第95頁背面）所用之物，應分別依上開刑 法（轉讓偽藥部分）、毒品危害防制條例（販賣第三級毒品 部分）之規定，於各該主文項下宣告沒收，附表三編號所 示之物未扣案，應於販賣第三級毒品之主文項下，另宣告如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告甲○○如附 表一編號之販賣第三級毒品、編號至之轉讓偽藥行為 ，無證據證明係利用附表三編號、所示之物而為，不於 該部分之主文項下宣告沒收。
⒊另案被告林呂○偉所有之附表三編號所示之物，係用於與 被告丁○○共犯附表一編號７、８之犯行，被告丁○○所有 附表編號５所示之物，係用於與被告甲○○共犯附表一編號 ９（被告丁○○未據起訴）之犯行，基於共同正犯責任共同 之法理，一併於被告丁○○、甲○○該部分之主文項下宣告
沒收，並參照上開最高法院決議及判決之意旨，未扣案之附 表三編號所示之物，既為共犯林呂○偉所有，如全部或一 部不能沒收，僅於由共犯林呂○偉另案判決之主文項下，宣 告追徵其價額，不在被告丁○○本案之主文項下，宣告與林 呂○偉連帶追徵其價額，以免共犯間產生代替他人負刑事責 任之弊，附表一編號９部分，關於被告甲○○未扣案如附表 三編號所示之物，亦同此意旨，不宣告如全部或一部不能 沒收時，與共犯丁○○連帶追徵其價額。
㈡、違禁物不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器 具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒品危害防 制條例第18條第1 項定有明文。又現行毒品危害防制條例第 18條第1 項中段所規定之「沒入銷燬」係行政罰規定，與同 條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑 ）規定，顯有不同。該條例關於第三級及第四級毒品並無如 就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定。原判決就扣案 愷他命、硝甲西泮依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收 ，經核於法無違（最高法院99年度臺上字第2999號判決意旨 參照）。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩 餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號）。至於 查扣之毒品雖係違禁物，然與本案之犯行無關者，宜由檢察 官另行依法聲請沒收，尚難在本案內宣告沒收銷燬（最高法 院95年度臺上字第909 號判決意旨參照），經查： ⒈扣案如附表三編號１之愷他命、編號２至４之摻第三級毒品 咖啡包，係違禁物，且為被告丁○○販賣所剩，經其供述在 卷（本院卷第92頁背面-93 頁正面），應各於被告丁○○最 後一次販賣愷他命（附表一編號５）、摻第三級毒品咖啡包 （附表一編號８）犯行之主文項下宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號之愷他命，係違禁物，且為被告甲○○ 販賣所剩，經其供述在卷（本院卷第95頁正面），應於被告 甲○○最後一次販賣愷他命（附表一編號）犯行之主文項 下宣告沒收，並依共同正犯責任共同原則，於共犯被告丁○ ○該次主文項下，一併宣告沒收。
⒊扣案如附表三編號之摻有第三級毒品咖啡包，係被告甲○
○供己施用所餘（本院卷第95頁正面及背面），且與其本件 犯行無關，不予宣告沒收。
㈢、其餘扣案物均與本件犯罪無關，不予宣告沒收。肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條 例第4 條第3 項（修正前）、第6 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、 第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款、 第38條第1 項第1 款、第2 款。
本案經檢察官到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長 法 官 楊陵萍
法 官 盧伯璋
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宥琳
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一、犯罪事實、通訊監察譯文及宣告刑表
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│編號│行為人│販賣、轉讓①時間│交易對象及過程 │宣告刑 │
│ │ │②地點③毒品偽藥│ │ │
│ │ │種類及數量④金額│ │ │
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│ １ │丁○○│①103 年6 月4日 │丁○○、○○於如附表│丁○○販賣第三級毒品，│
│ │ │ 22時4分後之某 │二編號１所示之通話後│處有期徒刑貳年拾月，未│
│ │ │ 時 │，在左列地點見面，由│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │②丁○○位於雲林│丁○○以一手交錢一手│幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │ │ 縣大埤鄉松竹村│交貨方式，販賣左列第│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │ 54之1 號住處 │三級毒品與林○○而完│財產抵償之；扣案如附表│
│ │ │③愷他命1 包 │成交易。 │三編號５所示之物沒收之│
│ │ │④1,000元 │ │。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┤ ├────────┼──────────┼───────────┤
│ ２ │ │①103 年6 月21日│丁○○、黃○○於如附│丁○○販賣第三級毒品，│
│ │ │ 19時52分後之某│表二編號２所示之通話│處有期徒刑貳年拾月，未│
│ │ │ 時 │後，在左列地點見面，│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │②丁○○上開住處│由丁○○以一手交錢一│幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │ │③愷他命1 包 │手交貨方式，販賣左列│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │④1,000 元 │第三級毒品與黃○○而│財產抵償之；扣案如附表│
│ │ │ │完成交易。 │三編號５所示之物沒收之│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┤ ├────────┼──────────┼───────────┤
│ ３ │ │①103 年7 月4 日│丁○○、黃○○於如附│丁○○販賣第三級毒品，│
│ │ │ 22時3分後之某 │表二編號３所示之通話│處有期徒刑貳年拾月，未│
│ │ │ 時 │後，在左列地點見面，│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │②丁○○上開住處│由丁○○以一手交錢一│幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │ │③愷他命1包 │手交貨方式，販賣左列│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │④1,000元 │第三級毒品與黃○○而│財產抵償之；扣案如附表│
│ │ │ │完成交易。 │三編號５所示之物沒收之│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┤ ├────────┼──────────┼───────────┤
│ ４ │ │①103 年8 月3 日│丁○○、黃○○以Line│丁○○販賣第三級毒品，│
│ │ │ 21時46分後之某│通訊軟體為如附表二編│處有期徒刑貳年拾月，未│
│ │ │ 時 │號４所示之聯絡後，在│扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │②丁○○上開住處│左列地點見面，由劉○│幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │ │③愷他命1包 │○以一手交錢一手交貨│或一部不能沒收時，以其│
│ │ │④1,000元 │方式，販賣左列第三級│財產抵償之；扣案如附表│
│ │ │ │毒品與黃○○而完成交│三編號５所示之物沒收之│
│ │ │ │易。 │。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ ５ │ │①103 年8 月6 日│丁○○、黃○○以Line│丁○○販賣第三級毒品，│