臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 104年度苗簡字第157號
原 告 陳欽輝
訴訟代理人 盛枝芬律師
被 告 駱陳淑媖
王陳淑慧
劉陳淑貞
陳自源
陳淑賢
黃陳淑妙
陳柏壽
周陳融雲
張陳美月
陳淑瑜
陳漢志
陳漢忠
陳光宏
陳光南
陳秀鸞
陳秀鳳
陳國基
羅陳秀珠 原住苗栗縣苗栗市青苗里11鄰玉公路20
上列當事人間因塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國104 年8
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落苗栗縣後龍鎮○○○段○○○○○○○○○○○○地號土地及苗栗縣後龍鎮○○○段○○○○○地號土地，於民國五十二年（苗栗縣後龍鎮○○○段○○○○○○○○地號土地登記謄本誤載為民國五十七年）一月二十一日以南地所字第○○○三○三號設定登記，權利人陳許水任，擔保債權總金額新臺幣壹拾壹萬元，存續期間自民國五十二年一月十九日至民國五十二年七月十八日，利息每百元日息八分，遲延利息每百元日息壹角六分計算之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 、7 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正
事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第256 條定有明文。經查：原告原起訴時僅以被告陳融和 、周陳融雲、張陳美月、陳嵩山、羅陳秀珠、陳光宏、陳光 南、陳秀鑾、陳秀鳳、陳國基為被告（見本案卷第4 頁）， 並請求上開被告塗銷抵押權，嗣於民國（下同）104 年3 月 18日撤回被告陳融和、陳嵩山，並追加被告駱陳淑媖、王陳 淑慧、劉陳淑貞、陳自源、陳淑賢、黃陳淑妙、陳柏壽、陳 淑瑜、陳漢志、陳漢忠為被告（見本案卷第31、32頁），又 於104 年4 月7 日具狀追加被告應先辦理繼承登記抵押權再 予以塗銷（見本案卷第63、64頁），另於104 年9 月4 日具 狀將被告陳秀鑾更正為陳秀鸞（見本案卷第100 、101 頁） ，經核均與前揭法條規定相符，應予准許。
二、除被告陳漢志外，其餘被告經合法通知，未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張意旨略以：原告於77年8 月9 日取得苗栗縣後龍鎮 ○○○段○000 ○000 ○000 地號土地以及同鎮大山腳段第 1242地號土地（下合稱：「系爭土地」）之所有權，嗣於86 年1 月25日繼承人間辦理分割繼承登記，惟系爭土地上存有 52年1 月21日被告之被繼承人陳許水任設定新臺幣（下同） 11萬元之抵押權登記（下稱：「系爭抵押權」）。原告並不 認識陳許水任，亦未曾聽聞陳許水任或其子女間與原告或原 告之被繼承人間有任何債務糾葛，縱有，系爭抵押權迄今已 逾50年，其債權請求權應已時效屆滿暨未於5 年內行使系爭 抵押權而消滅，因系爭抵押權迄未辦理塗銷登記，妨害原告 之所有權，爰依民法第767 條、第821 條之規定，提起本件 訴訟等語，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告主張意旨略以：
（一）被告陳柏壽：前年有原告以外之其他人透過里長說要還錢 ，請伊把系爭抵押權塗銷，是陳許水任在52年間曾借給原 告長輩11萬元等語，並聲明：駁回原告之訴。（二）被告陳漢志：同被告陳柏壽前述，另補充若系爭抵押權並 不存在，何以土地登記謄本會有擔保債權11萬元，日息每 百元8 角，延遲利息每百元1 角6 分? 況原告繼承系爭土 地時，勢必能取得相關資訊，當時未要求塗銷系爭抵押權 ，顯係認定債務關係存在，縱該債權請求權已罹於時效， 惟債權依然存在，則依附該債權之系爭抵押權仍應持續存 在，並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告陳漢忠：不知道當初的事情，並聲明：駁回原告之訴 。
（四）其餘被告等均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、原告主張其為系爭土地共有人之一，系爭土地上有抵押權人 為陳許水任之系爭抵押權，而被告均為陳許水任之全體繼承 人等情，業據原告提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統 表為證（見本案卷第8 至25、33至58頁），且為被告陳柏壽 、陳漢志及陳漢忠所不爭執，其餘被告等則經本院合法送達 ，均未到庭或提出任何答辯或證據供本院斟酌，堪認原告此 部分主張屬實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條各有明 文。次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利 ，亦同時消滅，民法第307 條定有明文。又「抵押權為擔保 物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在， 倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗」（最高法院98 年度臺上字第1265號民事判決要旨參照），再按「主張法律 關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明」，最高法院著有48年臺上字第887 號民事判 例，可資參照。故被告倘抗辯系爭抵押權有何擔保債權存在 ，自應負舉證責任。
五、經查：原告否認原告長輩與陳許水任間有系爭抵押權擔保之 債權存在，而被告陳柏壽、張漢忠則認系爭抵押權擔保債權 存在，則被告陳柏壽、張漢忠，自應就系爭抵押權擔保之債 權存在負舉證責任，惟被告陳柏壽、張漢忠亦自承：知有債 務糾紛係聽對方（指原告）講的，和從土地權狀得知，並無 原告長輩向陳許水任借11萬元之證據等語（見本案卷第84、 99頁），然原告否認有上開債權存在，是被告陳柏壽、張漢 忠未能舉證以實其說，其餘被告等，則經本院合法送達，均 未到庭或提出任何答辯或證據供本院斟酌，自應認原告之長 輩與陳許水任間，確無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭 抵押權亦歸於消滅而不存在，是原告本於所有權人之地位， 為共有人全體之利益，自得請求被告等，於辦理繼承系爭抵 押權之設定登記後，並予以塗銷之。
六、再者，系爭抵押權所擔保債權，依土地登記謄本所載權利存
續期間自52年1 月19日至52年7 月18日（見本案卷第9 、12 、16、19頁），是縱原告之長輩與陳許水任間有系爭抵押權 所擔保之債權存在，且假設該長輩係原告之被繼承人或輾轉 被繼承人，依民法第125 條規定，該債權請求權應已罹於15 年請求權時效，又依民法第880 條規定，抵押權人於擔保債 權消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅，故系爭抵押權亦已消滅，原告亦得請求將系爭抵押權塗 銷。
叁、綜上，原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告等 辦理系爭抵押權繼承登記後，將該系爭抵押權予以塗銷，為 有理由，應予准許。
肆、被告陳漢志固聲明如受不利判決，願供擔保請准宣免為假執 行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確 定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立 時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有 明文。本件係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易訴 訟程序所為被告敗訴之判決，惟本判決係原告請求被告等為 繼承及塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時， 視為被告已為該意思表示，原告本得單獨向地政機關申請辦 理登記，性質上不適於假執行，故本院自無依民事訴訟法第 389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告准免假執行之必要 ，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
苗栗簡易庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 孔秀蓮
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日