臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第108號
原 告 朱晉億
朱昶欣
上二人共同
訴訟代理人 王維毅律師
被 告 洪珮真
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
4 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告洪珮真與原告朱昶欣、朱晉億間就附表一編號一、二之土地；被告洪珮真與原告朱晉億間就附表一編號三至六之土地；被告洪珮真與原告朱昶欣間就附表二之建物，於民國一百零四年四月二十四日所為設定擔保金額新臺幣壹仟陸佰萬元之抵押權擔保債權不存在。
被告洪珮真應將如附表一所示土地、如附表二所示建物上設定之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬貳仟捌佰元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告洪珮真受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（最高法院52年度臺上字第1240號、42年度臺上 字第1031號判例參照）。本件原告主張渠等與被告間就如附 表一、二所示不動產所設定擔保債權金額新臺幣（下同）16 00萬元之抵押權所擔保之債權不存在，兩造有所爭執，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認 判決加以除去，是以，原告提起本件訴訟，請求確認與被告 間之就系爭不動產所設定抵押權擔保之債權不存在，即有受 確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因 法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 （最高法院52年臺上字第1922號判例參照）。查附表一、二 所示不動產乃原告2 人所有，現並登記有系爭抵押權，則系 爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告2 人所有之不 動產日後是否會遭強制執行拍賣換價以清償該債權。今既兩 造就系爭債權是否存在有所爭執，顯見系爭抵押權所擔保之 債權是否存在乃屬不明確，致原告2 人在私法上之地位有受 侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以除去。從而， 應認原告2 人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件 確認之訴，先予敘明。
㈡、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第75 8 條定有明文。次按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權 利，是抵押債務人及債權人為何人，並抵押權擔保之債務為 何，均應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由 認定之，否則即有違物權公示之原則（最高法院70年度第18 次民事庭會議決議㈢、72年臺上字第2432號判例參照）。再 者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，若於登記簿及抵押權 設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵 押權效力所及，且已構成抵押權重要內容一部之特定標的物 及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定 ），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法 逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭諸表裡有 密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院86年臺 上字第3392號判決、99年臺上字第1470號判決參照）。末按 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例參 照）。而債務人否認抵押權所擔保之債權存在時，應由該抵 押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任（最高法院104 年 臺上字第148 號判決參照）。
㈢、經查，依系爭土地及建物登記謄本及原告嗣後向臺南市新化 地政事務所調取之抵押權設定契約書，可知系爭抵押權係約 定以原告為義務人（附表一編號一、二為原告2 人；附表一 編號三至六為原告朱晉億；附表二為原告朱昶欣）、被告為 權利人，並以附表一、二所示不動產為標的物，擔保債權總
金額1600萬元之系爭抵押權。又依前開書面可知系爭抵押權 所擔保之債權種類及範圍，業已登記為「擔保債務人對抵押 權人於民國104 年4 月22日所立買賣契約發生之債務」，然 查，原告2 人與被告並不相識，亦未曾與被告於104 年4 月 22日成立任何買賣契約，自無可能同意設定系爭抵押權予被 告，故系爭抵押權之設定恐有遭人冒用之情。另系爭抵押權 所擔保之債權種類與範圍，既已登記明示限於兩造所立買賣 契約所發生之債務，且依前揭最高法院見解，系爭抵押權所 擔保之債權為何，應以設定登記之內容為準，而不許以登記 以外之事由認定之，俾符公示、特定原則，從而，不論原告 2 人是否有與他人就附表一、二所示不動產簽立買賣契約， 抑或是負有任何債務，均無從動搖上開認定，除非被告能就 系爭抵押權所擔保之「兩造於104 年4 月22日所立買賣契約 發生之債務」乙情，負舉證之責。綜上所述，因系爭抵押權 所擔保之債權並不存在，故原告2 人請求確認系爭抵押權擔 保之債權不存在，應屬有據。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之 債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院94年臺 上字第112 號、89年臺上字第1086號判決參照）。末按抵押 權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押 權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記 （最高法院84年臺上字第167 號判決參照）。經查，因系爭 抵押權擔保之債權並不存在，有如前述，則系爭抵押權已因 違反從屬性原則而無效。又系爭抵押權雖屬無效，然系爭抵 押權登記之形式迄仍存在，故原告2 人乃請求被告應塗銷系 爭抵押權之登記等語。
㈤、聲明：
①、確認被告就原告朱晉億、朱昶欣所有如附表一、二所示不動 產，於104 年4 月24日以臺南市新化地政事務所新地普字第 044220號收件所設定債權額1600萬元之抵押權所擔保之債權 不存在。
②、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院得心證之理由：
㈠、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。 普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，
苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契 約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第 167 號判決意旨參照）。經查，原告上開主張，業據提出與 其所述相符之系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭建物之 建物登記第一類謄本、土地登記申請書附卷為憑（見本院卷 第19至27頁、第54至70頁），並有本院依職權函調之臺南市 新化地政事務所104 年7 月29日所登字第0000000000號回函 暨檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約 書、兩造之身分證正反面影本、原告2 人之印鑑證明附卷可 佐（見本院卷第71至79頁），觀之上揭申請書記載，本件抵 押權設定登記並非原告2 人親自辦理，而係由訴外人「陳俊 男」以代理人之身分辦理，且被告已於相當時期受合法通知 ，仍未於言詞辯論期日到場，亦未提供任何書狀或證據資料 爭執，作有利於己之陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前 段準用同條第1 項之規定，應視同自認，基上，自堪信原告 之上開主張為真實。
㈡、是系爭抵押權擔保之債權，應不存在，則系爭抵押權亦因違 反成立上之從屬性，而屬無效。又系爭抵押權雖屬無效，然 系爭抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害原 告之所有權，則原告本於所有權人之地位，請求被告塗銷系 爭抵押權登記，亦屬有據。
㈢、綜上所述，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭 抵押權已違反成立上之從屬性而無效，且該抵押權登記有害 於原告對系爭不動產所有權之行使。從而，原告本於民法第 767 條第1 項中段所有權妨害除去請求權之規定，請求確認 系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押 權登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所 示。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時 ，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條 第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為152,800 元（ 即第一審裁判費），爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費 用如主文第3 項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
民事第三庭 法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附表：
┌─────────────────────────────────────┐
│附表一：土地部分 │
├─┬───────────────────────┬─────┬─────┤
│編│ │面 積 │權利範圍 │
│ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┼─────┤
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │地 號 │平方公尺 │應有部分 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│1 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2640-3 │92 │全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│2 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2641 │1,408 │全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│3 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2641-1 │24 │全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│4 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2644-1 │141 │全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│5 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2645-1 │1,593 │全部 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┤
│6 │臺南市│新市區 │大營段 │ │2645-2 │592 │全部 │
└─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┘
┌────────────────────────────────────────────┐
│附表二：建物部分 │
├─┬───────────────────────┬─────┬────────────┤
│編│ │權利範圍 │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────┼─────┤備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │建號 │應有部分 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────────┤
│1 │臺南市│新市區 │大營段 │ │862 │全部 │ │
├─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┤ │
│門牌號碼：臺南市新市區○○000號 │ │
└───────────────────────────────┴────────────┘
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
書記官 孫鈴堯