臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1273號
原 告 王應能
訴訟代理人 莊美貴律師
複代理 人 劉展光律師
郭栢浚律師
被 告 張松太
張凱聞
張榮倉
共 同
訴訟代理人 謝凱傑律師
高嵐書律師
被 告 張洪月花
黃靖萍
張智翔
兼上1人法
定代理人及
上列3人共
同訴訟代理
人 張家寶
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年8月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張榮倉應將坐落臺南市新市區○○段○○○○○○○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積二一平方公尺（坐落地號為一八八八地號）、編號Ｂ部分面積合計一八四平方公尺（其中坐落一八八八地號部分為一一七平方公尺、坐落一八八九地號部分為六七平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其他共有人全體。
被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應自主文第一項所示之土地遷出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉負擔。本判決於原告以新臺幣伍拾壹萬陸仟元為被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉供擔保後，得假執行。但被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉以新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者，不在此限，民法第255條第1項第1款定有明文。查本 件原告起訴時以張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉為被告， 並聲明：被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉應將占用臺 南市新市區○○段0000地號、1889地號土地上之地上物拆除 ，並將土地騰空交還全體共有人。嗣於本院審理中，原告追 加張洪月花、黃靖萍、張智翔為被告，並變更聲明為：先 位聲明：㈠被告張榮倉應將坐落臺南市新市區○○段0000○ 0000地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（ 坐落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺 （其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部 分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原 告及其他共有人全體。㈡被告應自聲明第一項所示之土地遷 出，並將上開土地交還原告及其他共有人全體。備位聲明 ：㈠被告張家寶應將坐落臺南市新市區○○段0000○0000地 號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐落地 號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公尺（其中 坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889地號部分為67 平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地騰空交還原告及其 他共有人全體。㈡被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並 將上開土地交還原告及其他共有人全體。此業經被告同意在 案（見本院卷第255-256頁），核與前開規定相符，應予准 許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落臺南市新市區○○段0000地號、地目建、面積453平 方公尺土地，及同段1889地號、地目建、面積212平方公尺 土地為原告與他人共有，原告之應有部分均為144分之5。原 告近期發現門牌號碼臺南市新市區○里○○○000號建物（ 下稱系爭建物）占用系爭1888、1889地號土地，訪查結果系 爭建物為被告占有使用中，且被告張松太更在部分土地上種 植農作物、養殖雞鴨等家禽，爰依民法第767條、第821條之 規定，提起本訴。
㈡先位之訴部分：
⒈系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權：
⑴被告主張系爭建物係由訴外人張定（即張江波之父；張 松太及張善慶之祖父）所興建，張定死後由張江波繼承 ，張江波死後由張松太繼承，依此繼承關係觀之，被告 張松太原是有事實上處分權之人。又依被告張松太、張 凱聞、張榮倉共同訴訟代理人於104年5月7日言詞辯論 期日稱：「被告有確認系爭建物係由被告張松太贈與被
告張榮倉，而由被告張榮倉取得系爭建物之事實上處分 權，故張松太、張凱聞就係爭建物均無事實上處分權。 」等語，被告張松太已將系爭建物之事實上處分權贈與 給張榮倉，故系爭建物已由被告張榮倉取得事實上之處 分權。
⑵被告張家寶雖提出系爭建物之稅籍資料，主張系爭建物 之原始設籍人為其父親張善慶，張善慶死亡後由被告張 家寶繼承，系爭建物係被告張家寶有事實上之處分權等 語，然依臺南市政府稅務局新化分局104年1月9日南市 稅新房字第0000000000號函附資料可見系爭建物是因82 年清查後張善慶才設籍，因此該稅籍資料並不能證明張 善慶為系爭建物之原始起造人，且依最高法院40年度臺 上字第126號、70年度臺上字第3760號判例意旨，該稅 籍資料亦不足據以證明被告張家寶即為系爭建物之事實 上處分權人，故被告張家寶之主張，實屬無理由。 ⑶又被告張家寶之父張善慶雖為張江波之子，然依張善慶 之戶籍謄本及鈞院調取78年度繼字第734號卷內資料， 已可明見張善慶早已由張永堂收養，亦可明證張善慶就 張江波之遺產並無繼承權，因此被告既主張系爭建物係 由張定（即張江波之父；張松太及張善慶之祖父）所興 建，張定死後由張江波繼承，張江波死後由張松太單獨 繼承，張松太再將系爭建物之事實上處分權贈與給張榮 倉，故系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權。 ⒉系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合法 之權源：
被告僅以其等占有系爭土地逾二十年時間即主張係基於行 使地上權之意思，並進而主張占有系爭土地是有合法權源 等語，實不足採。又被告雖主張系爭建物自28年即裝設電 表，66年即裝設水表，並提出水電裝置證明，然水電裝置 僅能證明被告占有使用系爭土地，並不能證明被告係以行 使地上權之意思而占有系爭土地，故被告主張占有系爭土 地有合法權源，確實無理由。縱使被告能舉證證明占有系 爭土地係基於行使地上權之意思，然本件被告並未就系爭 土地取得合法之地上權之登記，被告主張占有系爭土地有 合法權源，應無理由，實不足採信。
⒊被告張松太、張凱聞、張榮倉雖主張張定原為系爭土地之 所有人，係遭訴外人張五常等人侵奪，因此被告有法定租 賃權云云，惟依原告提出系爭1888、1889地號之土地登記 謄本，並未有張定為系爭土地所有人之登記內容，而係原 告登記為系爭土地之所有權人，則被告張松太、張凱聞、
張榮倉之主張應屬無理由。
⒋綜上所述，關於土地占用情形，依鈞院前往現場勘驗結果 及臺南市新化地政事務所土地複丈成果圖所示及戶籍資料 及歷次開庭及調解之過程，被告均為現無權占有系爭土地 之人，故請求被告應自系爭土地上遷移，並將土地交還全 體共有人。又系爭建物係被告張榮倉有事實上之處分權， 而系爭建物坐落系爭1888、1889地號土地上，並無正當合 法之權源，故爰併請求被告張榮倉應將系爭建物拆除，將 土地騰空交還全體共有人。
㈢備位之訴：
⒈假設鈞院審理後，認為被告張家寶提出系爭建物之稅籍資 料，主張系爭建物之原始設籍人為其父親張善慶，張善慶 死亡後由被告張家寶繼承，系爭建物係被告張家寶有事實 上之處分權等語為有理由，惟系爭建物坐落系爭1888、18 89地號土地上，並無正當合法之權源，故被告張家寶應將 系爭地上物拆除，將土地騰空交還全體共有人。 ⒉被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔雖主張系爭土地 為祭祀公業張步近及張六合所有，其為派下員之一，占有 使用系爭土地係經祭祀公業同意，且原告非土地所有權人 等語，惟按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法 第43條定有明文。又按「不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利。」民法第759條之1亦有明文規定。 關於被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔所提相關書 面之形式上真正，原告有爭執，且細閱其內容，並未見與 系爭1888、1889地號土地有何關聯，此部分被告張家寶、 張洪月花、黃靖萍、張智翔亦未提出相關土地謄本及沿革 資料佐以說明，可見其主張已不足採信。再者，依原告提 出系爭1888、1889地號之土地登記謄本，並未有祭祀公業 張步近及張六合為系爭土地所有人之登記內容，而係原告 登記為系爭土地之所有權人，則依上開法令之規定，被告 張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔之主張，應屬無理由 ，實不足採信。
⒊綜上，被告均為現無權占有系爭土地之人，故請求被告應 自系爭土地上遷移，並將土地交還全體共有人。又系爭建 物係被告張家寶有事實上之處分權，而系爭建物坐落系爭 1888、1889地號土地上，並無正當合法之權源，故爰併請 求被告張家寶應將系爭建物拆除，將土地騰空交還全體共 有人。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告張榮倉應將坐落臺南市新市區○○段0000○0000地 號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐 落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公 尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889 地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地 騰空交還原告及其他共有人全體。
⑵被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交 還原告及其他共有人全體。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告張家寶應將坐落臺南市新市區○○段0000○0000地 號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積21平方公尺（坐 落地號為1888地號）、編號Ｂ部分面積合計184平方公 尺（其中坐落1888地號部分為117平方公尺、坐落1889 地號部分為67平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地 騰空交還原告及其他共有人全體。
⑵被告應自聲明第一項所示之土地遷出，並將上開土地交 還原告及其他共有人全體。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告張松太、張凱聞、張榮倉則以：
⒈被告固對於原告所述張家寶係系爭建物之稅籍義務人，且 系爭建物目前由張松太、張凱聞、張榮倉所居住並不爭執 ，惟被告張凱聞、張榮倉之祖父、張松太之父即張江波自 日據時代即建有系爭建物，並由被告張凱聞、張松太、張 榮倉使用至今，迄今已逾20年。再者，系爭建物原為竹木 建築，張江波等人後為維護房屋整體結構安全，以房屋原 結構為主，修建為半磚造建築以加強房屋結構，即系爭建 物牆面下半部為磚牆，上半部仍為竹木。被告張凱聞、張 榮倉等人自小即與其父即被告張松太居住於系爭建物，是 被告張松太、張凱聞、張榮倉自始即基於行使地上權之主 觀意思，和平、繼續占有系爭建物坐落之系爭土地達20年 ，占有系爭土地實有合法權源。縱系爭建物因時日已久， 難以尋得當時興建、修建證明，然系爭建物自28年即裝表 供電、66年即裝設水表，且自張江波之遺產稅免稅證明書 即可知，系爭建物至少於78年即修建為目前現況，且僅進 行修建，並未變更主結構。
⒉被告張家寶係系爭建物之稅籍義務人，然房屋稅籍證明書 僅為稅捐機關就系爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載 ，純為便利課稅而設，本與所有權之取得無關。且張松太
雖為系爭建物之繼承人，考量被告張榮倉膝下無子可供奉 養，晚年生活恐虞，遂將系爭房屋之事實上處分權贈與予 被告張榮倉，是對系爭建物有事實上處分權者係為被告張 榮倉。
⒊本件應有地上權時效取得之適用：
⑴本件系爭二筆土地為日據時代地籍編號為「新化郡山上 莊大社六七七番地」範圍之一（六七七番地包含新市區 大社段1865、1865-l、1866、1866-l、1866-2、1867、 1886、1887、1888、1888-l、1888-2、1891、1891-l地 號，即原張氏家族居住之處），張定本有應有部分。依 張氏家族祭祀公業之管理監督人選任決議書記載與會同 意決議者之方式，均係先列其所有（共有）土地地籍編 號、再列所有權人之姓名，舉例而言：「新化郡山上莊 大社五九参番地─張石文，同所同番地─張石平，同所 同番地─張石財……」，即為張石文、張石平、張石財 等人共有新化郡山上莊大社五九参番地。此次決議選定 張定做為管理監督人，並記載：「管理人選任：新化郡 山上莊大社六七七番地─張定」，足認張定於日據時代 係為系爭土地之所有權人之一。
⑵然嗣遭其他親族即張五常等人侵奪，致使張定喪失系爭 土地之所有權，因張定於系爭土地本建有系爭建物，斷 不得使系爭建物無合法之占有權源，張五常等人自知理 虧，於昭和十七年（即31年）合意將系爭土地部分應有 部分贈與予張定，使張定取得六七七番地7分之1之應有 部分（其中即包含系爭二筆土地），有贈與證書記載： 「新化郡山上庄大社六七壹番（一佃○甲壹分壹厘五毛 ○系）、同所六七七番（一建物敷地○甲五分九厘七毫 ○系），右土地今般無償贈與貴殿……」可稽，所載之 「一建物敷地○甲五分九厘七毫○系」即為當時系爭建 物。
⑶因當時日本民法物權變動係採意思主義，依雙方贈與之 合意，張定即取得系爭土地七分之一之應有部分，無需 依上開贈與證書而為登記，其理自明。張定既為系爭土 地之共有人，土地上其所興建之系爭建物即得對抗共有 人張五常等人，而有合法之占有權源，原告主張拆屋還 地即屬無理。
⑷縱鈞院認前開主張不足為採，然張定本為系爭土地之所 有權人，並於其上建有系爭建物，後遭其他親族變更登 記至喪失所有權，僅餘系爭建物之所有權，即已具備民 法第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」
、「須所有人將其土地或土地上之房屋所有權讓與他人 」之要件；況系爭建物為磚瓦造之平房，仍得遮風避雨 ，並設有廚房、臥室、公廳等設施，牆面堅固完整，並 奉祀張家祖先，自屬具有相當經濟價值之建物。再者， 經原告買受之前，因被告之未保存登記建物，既建築在 系爭土地上多年，並有前述贈與契約明示建有建物即贈 與應有部分，亦應解為共有人張五常等人有同意如未保 存登記建物使用系爭土地之明示意思存在。況原告既為 輾轉買受人，本應審慎評估土地之情況，已預見土地上 有包括被告之未保存登記建物存在，恐係考量系爭土地 上有未保存登記建物而取得較低之價款而買受，故如張 五常等共有人前述約定利用權轉化為對於原告之法定地 上權，就利益衡量上，原告應不至於受不測之損害，準 此以觀，就被告而言，亦應認其所共有之部分對系爭土 地亦可主張法定租賃權。況原告明知尚且買受，嗣即提 起拆屋還地之訴，亦恐屬權利濫用之舉。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔則以：系爭土地係 屬祭祀公業張布近及祭祀公業張六合所有，且被告張家寶為 派下現員之一，若非經前述祭祀公業之同意，被告何以居住 並重新修建系爭建物於系爭土地長達數十年之久，均證被告 之占有使用均獲土地所有權人即前述祭祀公業之同意，是原 告主張被告張家寶、張洪月花、黃靖萍、張智翔均無合法占 有系爭土地之權源云云，洵屬無據。又被告張家寶是直接占 有人無誤，至於被告張洪月花、黃靖萍、張智翔則因為是被 告張家寶的家屬，而隨著被告張家寶居住在該地，並非直接 或間接占有人等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲 請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協定兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：（見本院卷第257頁）
㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市新市區○○段0000○0000地號土地均為原告與 訴外人張五常等16人所共有，原告之應有部分均為144分 之5。
⒉門牌號碼臺南市新市區○○里○○000號建物（下稱系爭 建物）為未保存登記建物，原為訴外人張定所原始興建， 張定於60年12月1日死亡後，由訴外人張江波繼承，嗣張
江波於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘被告張松太，至於 張善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，張善慶 已於99年1月12日死亡。
⒊依稅籍資料查復表記載：系爭建物於82年度清查設籍，自 81年7月起課房屋稅，張善慶為原始設籍人，嗣張家寶於9 9年3月因繼承申報而為納稅義務人。
⒋系爭建物有占用系爭1888、1889地號土地，其占用之位置 、面積詳如臺南市新化地政事務所103年12月8日所測字第 0000000000號函所附土地測量成果圖（本院卷第84頁，下 稱附圖）所示，即如附圖所示編號Ａ部分占用系爭1888地 號土地面積21平方公尺、如附圖所示編號Ｂ部分占用系爭 1888地號土地面積117平方公尺、1889地號土地面積67平 方公尺。
⒌兩造就本院103年11月12日勘驗筆錄及所附附圖（本院卷 第60-63頁）不爭執
㈡兩造爭執要點：
⒈系爭建物究係何人有事實上之處分權？
⒉原告主張被告均有占有系爭土地是否有理由？ ⒊承上，被告如有占用系爭1888、1889地號土地，則是否有 正當合法權源？
⒋先位聲明：
⑴原告依767條、第821條之規定，請求被告張榮倉應將占 用系爭1888、1889地號土地上之地上物拆除，並將土地 騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？ ⑵原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應自前 項土地上遷出，並將土地騰空交還原告及其他共有人全 體，是否有理由？
⒌備位聲明：
⑴原告依767條、第821條之規定，請求被告張家寶應將占 用系爭1888、1889地號土地上之地上物拆除，並將土地 騰空交還原告及其他共有人全體，是否有理由？ ⑵原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應自前 項土地上遷出，並將土地騰空交還原告及其他共有人全 體，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠系爭建物係被告張榮倉有事實上處分權：
⒈原告主張系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始興 建，張定於60年12月1日死亡後，由張江波繼承，嗣張江 波於78年6月1日死亡，其繼承人僅餘被告張松太，至於張 善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，張善慶已
於99年1月12日死亡等情，有遺產稅免稅證明書、系爭建 物電力裝置證明、系爭建物自來水裝置證明、張定除戶謄 本、張江波除戶謄本、繼承系統表、被告張家寶、張松太 戶籍謄本、張善慶親屬關係表及除戶謄本（見本院卷第58 、80、86、110頁、第126-128頁、第144-145頁）在卷可 稽，且經本院依職權調取本院78年度繼字第734號拋棄繼 承事件卷宗核閱無誤，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執 事項第2點），堪信為真實。
⒉按未辦保存登記之建物，由出資建築人原始取得該建物所 有權，本件系爭建物為未保存登記建物，原為張定所原始 興建，已如前述，是系爭建物即由張定原始取得該建物所 有權。再自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別， 縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效 力之列（最高法院41年臺上字第1039號著有判例意旨可稽 ）；又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不 動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定 ，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓 人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠可資參 照），依上，系爭建物雖未辦理建物第一次所有權登記， 仍得為繼承及贈與之標的，然繼承人及受贈人因繼承及贈 與所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該 建物之「事實上之處分權」而已，本件張定死亡後，張江 波為其繼承人，張江波死亡後，再由被告張松太繼承，至 於張善慶因已出養予張永堂，而非張江波之繼承人，是應 由被告張松太取得系爭建物之事實上處分權，嗣被告張松 太又將系爭建物贈與被告張榮倉，而由被告張榮倉取得系 爭建物之事實上處分權，此業據張松太、張凱聞、張榮倉 共同訴訟代理人到庭陳稱並予以確認在卷（見本院卷第20 6頁背面），是應認被告張榮倉就系爭建物有事實上處分 權。
⒊至被告張家寶雖抗辯稱伊自出生起即居住在系爭建物，伊 係從其父張善慶繼承系爭建物，且伊為系爭建物之納稅義 務人，伊就系爭建物有事實上處分權云云，並提出系爭建 物房屋稅籍證明書、張善慶除戶謄本（見本院卷第57-58 頁）為證，查本院依職權調取系爭建物之稅籍資料，依稅 籍資料查復表記載：系爭建物於82年度清查設籍，自81年 7月起課房屋稅，張善慶為原始設籍人，嗣張家寶於99年3 月因繼承申報而為納稅義務人，有臺南市政府稅務局新化 分局103年10月27日南市稅新房字第0000000000號函暨稅 籍資料查復表、房屋稅計課紀錄、房屋平面圖及104年1月
9日南市稅新房字第0000000000號函暨稅籍資料查復表、 房屋稅籍紀錄表、房屋稅計課紀錄、房屋平面圖可稽（見 本院卷第41-43頁、第120-123頁），然按房屋納稅義務人 ，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房 屋所有權之證明，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系 爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不 足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人（最高法院70年 度臺上字第3760號著有判例意旨可稽），本件被告張家寶 雖提出前開稅籍資料、稅籍證明書等為證，然稅籍上納稅 義務人非當然為不動產所有權人，已如前述，是本件尚難 認張家寶對系爭建物有事實上處分權。再查，張家寶就系 爭建物之原始興建、有無翻修或重建等情形，先後陳稱： 「伊不清楚是誰興建」、「原始建物及現有建物興建整建 狀況如被告張松太、張凱聞、張榮倉訴訟代理人於103年1 1月12日勘驗期日所述」、「鋼鐵造的建物是翻修，其餘 無意見」、「伊知道伊父親張善慶有翻修房子」、「系爭 建物有拆除重建的情形」、「編號D、E部分建物有全部拆 除後重建，是由張善慶所重建的，故係由張善慶為原始興 建」、「（拆除重建）是指將原始建物全部拆除完畢，再 重新重建」、「到底是張善慶翻修或是重建的，伊不清楚 」等語（見本院卷第55頁、第60頁背面、第148頁、第205 頁背面、第234-236頁），被告張家寶自己所述前後不一 ，其所述已屬可疑，並無足證明被告張家寶就系爭建物有 事實上處分權，且被告張家寶亦自陳其無法提出何資料證 明系爭建物有翻修或拆除重建等資料（見本院卷第236頁 ），是被告張家寶上開所辯，尚難憑採。
㈡本件僅被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉4人占用系爭 土地：
⒈按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告， 而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及 第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有 之情形在內，又妻以夫之住所為住所、未成年之子女以其 父母之住所為住所，民法第1002條前段、第1060條分別定 有明文。本件甲居住於其所興建之違章建築而無權占有A 之土地，惟乙、丙、丁分係甲之妻及未成年之子，渠等居 住於甲所建之房屋係受甲之指示，並非獨立生活，應該為 係甲之輔助占有人，而非真正占有人，原告將之列為共同 被告訴請一併將土地交還，並無必要，應予駁回（臺灣高 等法院暨所屬法院85年法律座談會民事類提案第7號）。 復按查被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同
生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬 占有輔助人，依民法第942條規定，僅被上訴人王詩譜為 占有人。上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房 屋，顯非正當（最高法院82年度臺上字第3057號判決意旨 可資參照）。
⒉系爭建物有占用系爭1888、1889地號土地，為兩造所不爭 執，被告張松太、張凱聞、張紅月花、黃靖萍、張智翔辯 稱其並未直接或間接占有使用系爭建物等語，查依被告張 松太、張凱聞、張榮倉共同訴訟代理人於本院103年11月1 2日勘驗期日稱：被告張松太、張凱聞、張榮倉係使用背 對系爭建物公廳之左半側，本院卷第62頁附圖所示編號B 、C右側均是屬於被告張松太、張凱聞、張榮倉使用等語 ，及被告張家寶於同日陳述：本院卷第62頁附圖所示編號 D、E及C左側為伊所使用（見本院卷第60頁）等語，堪認 被告張家寶、張松太、張凱聞、張榮倉4人為系爭建物之 直接占有人。至於被告張洪月花、黃靖萍、張智翔分別為 被告張家寶之母、配偶及未成年之子，均係基於共同生活 關係，隨同被告張家寶居住於系爭建物內，應屬占有輔助 人，原告將被告張洪月花、黃靖萍、張智翔列為共同被告 訴請一併遷出及將土地交還，並無必要，應予駁回。 ㈢被告占用系爭1888、1889地號土地無正當合法權源： ⒈本件未因時效而取得地上權：
按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度臺上字第1729 號判決意旨可資參照）。被告主張其等因時效取得系爭18 88、1889地號土地之地上權云云，惟觀系爭1888、1889地 號土地登記謄本並未就地上權有何記載，依前揭判決意旨 ，被告於本件不得以其有系爭1888、1889地號土地地上權 對抗原告，是被告此部分抗辯，並無足採。
⒉本件並無民法第425條之1規定之適用：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間 或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限 內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制 ，民法第425條之1第1項定有明文。又按土地與房屋為 各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質尚 不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用 該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房
屋分開同時或先後出賣，期間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地 之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使 用土地（最高法院48年度臺上字第1457號著有判例意旨 可稽）。是上揭法條及判例之適用前提為土地及該土地 上之建物原為同一人所有，嗣後將土地或建物所有權讓 與他人，倘土地及該地上之建物原非同一人所有，即無 前揭法條及判例之適用餘地。
⑵被告張松太、張凱聞、張榮倉辯稱日據時代地籍編號為 新化郡山上庄大社677番地（下稱677番地）之範圍包含 系爭1888、1889地號土地，張定就677番地本有應有部 分，且於677番地上興建系爭建物，嗣張定因張五常等 人之侵奪喪失667番地之所有權，張五常又於31年將667 番地應有部分7分之1贈與予張定，是本件應有民法第 425條之1規定之適用云云，並提出管理人選任決議書、 贈與證書為證（見本院卷第176-186頁），查管理人選 任決議書、贈與證書上所載之677番地與系爭1888、188 9地號土地究有何關連，此點並未據被告張松太、張凱 聞、張榮倉舉證以實其說，且為原告所否認，是被告張 松太、張凱聞、張榮倉辯稱677番地之範圍包含系爭188 8、1889地號土地云云，已屬有疑；再觀以前開管理選 任決議書上所載祭祀公業張布近派下各員之簽名欄字跡 ，經以肉眼觀察比對結果，其運筆、勾勒、神韻、字形 、文字形態等文字特徵大致相同，顯出於同一人之筆跡 ，而非派下各員親自簽名，復未經所列派下各員全體均 予蓋章，另贈與證書上所載各贈與者之簽名欄字跡，經 以肉眼觀察比對結果，其運筆、勾勒、神韻、字形、文 字形態等文字特徵亦大致相同，顯出於同一人之筆跡， 而非各贈與者親自簽名，復未經所列各贈與者全體均予 蓋章，是其效力亦均屬有疑；況若張定確有受贈上開土 地，焉會迄未辦理登記？甚且其繼承人張江波之遺產稅 免稅證明書所列遺產明細表中亦無677番地或系爭1888 、1889地號土地之記載（見本院卷第110頁），是尚難 認張定前曾取得677番地之所有權，遑論有取得系爭188 8、1889地號土地之所有權。又張定既迄未登記為系爭1 888、1889地號土地之所有權人，則被告張松太、張凱 聞、張榮倉辯稱本件有民法第425條之1規定之適用云云 ，尚無所據。
⒊被告張家寶另辯稱系爭土地係屬祭祀公業張布近及祭祀公 業張六合所有，其使用系爭土地係經祭祀公業張布近及祭
祀公業張六合所同意云云，並提出證明願、系統圖等影本 為證（見本院卷第190-203頁），然被告張家寶所提上開 證物僅係影本，且為原告所否認其真正，其究否真正已屬 可疑；再依前開證明願、系統圖等文件並無何有關系爭18 88、1889地號土地之記載，尚難認與系爭1888、1889地號 土地之使用有何關連；況依系爭1888、1889地號土地登記 謄本記載，祭祀公業張布近、祭祀公業張六合並非所有權 人，尚難認其有何權利同意他人使用系爭1888、1889地號 土地，是被告張家寶上開所辯，並無足採。
⒋至被告張松太、張凱聞、張榮倉聲請通知張五常、張國泰 2名證人到庭作證（見本院卷第174頁背面、第230頁背面 ），其待證事實為證明系爭土地之共有人確有贈與張定應 有部分乙節，然張定迄未登記為系爭1888、1889地號土地 之所有權人，已如前述，被告張松太、張凱聞、張榮倉縱 得證明其所提出之管理人選任決議書、贈與證書為真正， 其最多僅得否根據該贈與契約請求為所有權移轉登記而已 ，尚難認已屬系爭1888、1889地號土地之所有權人之一， 況上開書面並未經派下各員或贈與者親自簽名或全體均予 蓋章，其效力仍屬有疑，亦如前述，是本院認並無調查之 必要，在此敘明。