臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 許恭豪
指定辯護人 李耿誠律師
被 告 謝宗侑
指定辯護人 黃尚仁律師
被 告 王亭雅
指定辯護人 張蓉成律師
上列被告因違反毒品危害防治條例等案件，經檢察官提起公訴(1
03年度偵字第5758號、103年度偵字第7291號、103年度偵字第80
34號），本院判決如下：
主 文
許恭豪犯如附表編號一及編號三至編號九所示之罪，各處如附表編號一及編號三至編號九所示之刑；又共同犯如附表編號二所示之罪，處如附表編號二所示之刑。應執行有期徒刑參年參月，扣案使用門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟捌佰元沒收，如販賣毒品所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
謝宗侑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，扣案使用門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張)沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如物品表所示第二級毒品拾壹顆沒收銷燬。均緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，扣案使用門號○○○○○○○○○○號及○九七三五五三七二八號之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張)沒收，扣案如物品表所示第二級毒品拾壹顆沒收銷燬。
王亭雅共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，扣案使用門號○○○○○○○○○○號及○九七三五五三七二八號之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張)沒收。 事 實
一、許恭豪明知愷他命係毒品危害防制條例所稱之第三級毒品而 不得販賣，竟仍分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意，先後將愷他命販賣給謝建約及陳泳程與戴國峻如附表編 號一及編號三至編號九所示，復與王亭雅及謝宗侑基於販賣 愷他命以營利之犯意聯絡，將愷他命販賣給謝建約如附表編
號二所示。此外，謝宗侑又基於持有3,4-亞甲基雙氧安非他 命(MDA，以下逕稱搖頭丸）之犯意，於民國103年4月13日前 約1至2個禮拜某日某時許，在「康樂隊酒店」（位於臺南市 ○○區○○街000號12樓)向姓名年籍不詳綽號「阿財」之男 子，以每顆新臺幣（下同)300元之價格購買如物品表所示搖 頭丸而持有之。嗣經依法實施通訊監察並於許恭豪住處搜索 扣得行動電話2支(所使用門號分別為0000000000號及000000 0000號），又於「藍冠洋菸酒商行」搜索扣得前開搖頭丸共 11顆，始查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察 局佳里分局報告，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4條(刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5定有明文。次按「刑事訴訟法第一百五十九條之 五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放 棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。 此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外 ，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前 四條之規定』為要件」（參照最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議）。下述所引被告以外之人於審判外之陳述雖屬傳 聞證據，惟當事人及辯護人於審理時均不爭執其證據能力且 未就此聲明異議，本院復審酌該證據資料製作時無違法不當 等瑕疵而適於作為證據，認為依刑事訴訟法第159條之5規定 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告許恭豪及謝宗侑與王亭雅對前揭犯罪事實均坦承不 諱（見本院104年度訴字第163號刑事卷宗〈下稱院卷〉第38 頁及第61頁），核與證人謝建約及陳泳程與戴國峻所證述情 節互相吻合，復有通訊監察譯文5份、通聯紀錄1紙、搜索扣 押筆錄２份、扣押物品目錄表2份、扣押物品清單1紙、高雄 市立凱旋醫院103年５月12日高市凱醫驗字第28368號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽(見臺南市政府警察局佳里分 局刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第18頁至第19頁、第20頁至第 21頁、第22頁、第23頁、第43頁至第45頁、第46頁至第49頁 、第114頁至第116頁、第117頁、第151頁至第153頁、第154 頁至第156頁、臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第5758 號偵查卷宗第2宗〈下稱偵卷二〉第22頁、第31頁)，足見被 告許恭豪及謝宗侑與王亭雅之任意性自白，均與事實相符而 堪予採信。是本案事證已臻明確，被告許恭豪及謝宗侑與王 亭雅所為犯行皆堪認定，應依法論科。茲悉述前開被告及證 人所供稱內容及證述情節如下：
⒈被告許恭豪供稱：其承認有將愷他命販賣給證人謝建約及 陳泳程（筆錄誤載為陳永成）與戴國峻，都是以電話與他 們聯絡後約在其住處或別的地點交易（見偵卷二第50頁至 第51頁）；如譯文表編號二所示通聯係其與證人謝建約之 通話內容，行動電話門號0000000000號係其所使用之電話 號碼，其有拿到證人謝建約取走愷他命1包後所給付之500 元，其承認將愷他命分別賣給證人謝建約及陳泳程與戴國 峻如附表所示(偵卷二第128頁至第130頁)；其都是將毒品 賣給朋友而每次大約可賺得價差100元，扣案行動電話共2 支均係其所有之物（見院卷第61頁至第64頁）等語。 ⒉被告謝宗侑供稱：警方於「藍冠洋菸酒商行」扣得之搖頭 丸共11顆係其所有，其在康樂街酒店（地址為臺南市○○ 街000號12樓)向真實姓名不詳綽號「阿財」之男子，以每 顆300元之價格購買取得前開搖頭丸(見警卷第82頁至第87 頁）；其只有在康樂街上的「康樂隊酒店」才會遇到「阿 財」（見偵卷二第99頁）；扣案搖頭丸係其於103年4月13 日遭搜索前約1至2個禮拜所購買，另其對如起訴書所載關 於自己部分之犯罪事實全部認罪，如附表編號二所示交易 過程如被告王亭雅所述無誤（見院卷第38頁、第61頁至第 64頁）等語。
⒊被告王亭雅供稱：行動電話門號0000000000號係其使用之 號碼，其受雇於被告許恭豪在「藍冠洋菸酒商行」擔任店 員，其於103年2月16日因為睡過頭而於接到被告許恭豪電
話後才去開店，證人謝建約於當日給付500元購買愷他命1 包，其很後悔協助販賣毒品並希望能夠獲得改過自新之機 會，警方於「藍冠洋菸酒商行」扣得之搖頭丸共11顆係其 男友即被告謝宗侑所有（見警卷第101頁至第104頁）；被 告許恭豪於103年2月16日打電話叫其開店，被告謝宗侑載 其去開店後與證人謝建約講話，被告謝宗侑在店裡有將愷 他命1包拿給證人謝建約並收500元（見臺灣臺南地方法院 檢察署103年度偵字第5758號偵查卷宗第1宗〈下稱偵卷一 〉第167頁至第168頁）；被告許恭豪於103年2月16日打電 話叫其去開店，被告許恭豪只說有人在外面等而沒有說是 誰在等或要做什麼事，被告謝宗侑載其去店裡後就看到證 人謝建約，其因被告謝宗侑與證人謝建約講話後轉告才知 道伊要買愷他命，其開門讓證人謝建約進入並從抽屜裡拿 出毒品交給被告謝宗侑，再由被告謝宗侑將毒品交給證人 謝建約並向伊收錢（見院卷第61頁至第64頁）等語。 ⒋證人謝建約證稱：行動電話門號0000000000號係由伊母親 申請供伊使用之號碼，如譯文表編號一所示通聯係伊向被 告許恭豪購買愷他命之通話內容（見警卷第146頁至第148 頁）；伊與被告許恭豪大多都是先用電話聯絡交易毒品事 宜，如譯文表編號一所示通聯係伊向被告許恭豪買愷他命 之通話內容，這次因為伊不太方便去找被告許恭豪，所以 由被告許恭豪到伊住處(地址為臺南市○○區○○○路000 巷0號)交易，伊跟被告許恭豪買1,000元之愷他命1包，如 譯文表編號三所示通聯也係伊向被告許恭豪買愷他命之通 話內容，伊這次係到被告許恭豪之住處買愷他命（見偵卷 一第210頁至第211頁) ；如譯文表編號二所示通聯係伊向 被告許恭豪買愷他命之通話內容，被告謝宗侑（筆錄誤載 為謝宗佑）係當日把愷他命交給伊之人，然後伊在被告許 恭豪店裡把現金500元交給他(見偵卷二第105頁至第106頁 ）等語。
⒌證人陳泳程證稱：行動電話門號0000000000號係伊自己申 請使用之號碼，如譯文表編號四所示通聯係伊向被告許恭 豪買愷他命之通話內容，伊於永信國小前向被告許恭豪購 買愷他命1包並交付3,200元，如譯文表編號五所示通聯係 伊向被告許恭豪買愷他命之通話內容，伊於永信國小前拿 3,100元向被告許恭豪買愷他命1包（見警卷第159頁至第1 62頁、偵卷一第229頁至第230頁）等語。 ⒍證人戴國峻證稱：伊持行動電話（使用門號：0000000000 號）撥打被告許恭豪所使用門號（0000000000號）聯絡後 到其住處買愷他命，如譯文表編號六所示通聯係伊向被告
許恭豪買愷他命之通話內容，伊於通話後至其住處等到下 午8時許花1,000元向其買愷他命，如譯文表編號七所示通 聯係伊向被告許恭豪買愷他命之通話內容，伊掛完電話就 直接去其住處買1,000元之愷他命1包，如譯文表編號八所 示通聯係伊向被告許恭豪買愷他命之通話內容，伊於當日 下午9時許至其住處買1,500元之愷他命，如譯文表編號九 所示通聯亦係伊向被告許恭豪買愷他命之通話內容，伊於 其住處向其買1,000元之愷他命1包（見警卷第125頁至第1 36頁、偵卷一第258頁至第260頁）等語。二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；刑法 第2條第1項定有明文。「本法總則於其他法律有刑罰或保安 處分之規定者，亦適用之」；刑法第11條前段復有明定。觀 諸毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布前後之規 定（於同月6日生效施行)，可知毒品危害防制條例第4條第3 項於修正後將法定刑即「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金」提高為「七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」而未較有利於行為人。被告許恭豪 及謝宗侑與王亭雅販賣第三級毒品（詳如附表所載）後，雖 有毒品危害防制條例第4條第3項變更之情形，然修正後毒品 危害防制條例第4條第3項既未較有利於被告，自應依刑法第 2條第1項前段規定適用被告行為時之法律。
三、核被告許恭豪如附表所示行為及被告謝宗侑與王亭雅如附表 編號二所示行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告謝宗侑持有搖頭丸之行為，係 犯毒品危害防制條例第11條第２項之持有第二級毒品罪。被 告許恭豪及謝宗侑與王亭雅間，就如附表編號二所示部分有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按「刑法上之幫助 犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施 犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施 即屬共同正犯」（參照最高法院49年度台上字第77號判例意 旨）。被告王亭雅從抽屜將愷他命拿給被告謝宗侑交付證人 謝建約，係屬參與實行販賣愷他命之構成要件行為而應論以 共犯，併此敘明。被告許恭豪所犯如附表所示各罪及被告謝 宗侑所犯前揭兩罪（如附表編號二所示之罪及持有第二級毒 品罪），均犯意有別且行為互殊，應予分論後依刑法第50條 第1項規定併罰(被告謝宗侑犯前揭得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪，於本案尚不得併合處罰而須另依刑法第50條第 2項定應執行刑)。被告許恭豪及王亭雅於本案犯販賣第三級 毒品罪而於偵查及審判中自白，均應分別依毒品危害防制條
例第17條第２項規定減輕其刑。按「毒品危害防制條例第十 七條第二項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自 白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪 事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要 ，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。 此與『自首』須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權 限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。 又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪 嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有 利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五 條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開規定，依同法 第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟 齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承 辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別 狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用」（參 照最高法院100年度台上字第3692號刑事判決)。承辦員警於 警詢中雖曾詢問被告謝宗侑：「本分局偵辦毒品危害防制條 例案件，依法實施通訊監察蒐證，發現你有涉嫌協助許恭豪 販賣(運送)毒品，你是否坦承？」等語(見警卷第84頁)，然 該問題過於廣泛而難認就如附表編號二所示犯罪事實已為詢 問，再參以承辦員警後來又詢問：「警方據通訊監察譯文發 現，102年12月6日20時許，阮清恆……撥打許恭豪電話…… 欲購毒，許恭豪並隨即以電話……撥打你電話聯繫，你並將 毒品……送至阮女上班處……現提示通訊監察譯文及當日通 聯紀錄予你確認，你是否坦承協助許恭豪販售毒品予阮清恆 ？」等語（見警卷第85頁至第86頁），可知承辦員警實係詢 問被告謝宗侑是否協助被告許恭豪販運毒品給阮清恆，而非 詢問如附表編號二所示犯罪事實，當難率認被告謝宗侑於警
詢中已就如附表編號二所示犯罪事實接受詢問。另被告謝宗 侑於偵查中主要係就前開持有搖頭丸之事實接受訊問，檢察 官同樣未曾就如附表編號二所示犯罪事實予以訊問，亦有10 3年4月14日及103年9月4日之訊問筆錄共2份在卷可稽（見偵 卷一第142頁至第143頁及偵卷二第99頁至第100頁)，足認被 告謝宗侑犯如附表編號二所示販賣第三級毒品罪，有承辦員 警未行警詢及檢察官疏未偵訊之特別狀況，故被告謝宗侑於 審判中自白仍應有上揭減刑寬典之適用，爰依毒品危害防制 條例第17條第２項規定減輕其刑。又犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；刑法第59條 定有明文。所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕者而言（參照刑法第59條於94年2月2日 修正之立法理由）。檢察官於審理中雖認被告均無依刑法第 59條減輕其刑之必要，然本院斟酌被告王亭雅係因僱主即被 告許恭豪指示開店，被告謝宗侑則係因駕車搭載女友即被告 王亭雅前往，才會參與實行如附表編號二所示販賣第三級毒 品犯行，兩人依被告許恭豪供稱：「我回來後我桌上確實有 500元」（見偵卷二第129頁）及王亭雅供稱：「(賣K他命錢 謝宗侑收了之後，他把錢交給誰？）我不知道。（你是否有 分到何好處？）都沒有」（見院卷第62頁）等語亦應可認未 因而獲得任何利益，核與自始有意參與販毒而分潤所得之犯 罪情節輕重有別，此次販賣對象僅有證人謝建約且數量僅係 價值500元之愷他命1包，對於國民身心健康所生危害顯與盤 商截然有別，兩人又從未有任何刑事案件紀錄而堪認素行尚 佳，犯後復均坦承參與如附表編號二所示犯行而足認態度良 好，倘依其情狀處以適當徒刑應即可懲儆並達防衛社會之目 的，參以修正前毒品危害防制條例第4條第3項係「五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」之重罪，認依 毒品危害防制條例第17條第２項減輕其刑再科以最低度刑仍 嫌過重，爰就渠等犯販賣第三級毒品罪部分再依刑法第59條 規定酌量遞減輕其刑。至於被告許恭豪則因其於本案販賣愷 他命次數達9次之多，其中2次與證人陳泳程交易金額又分別 高達3,200元及3,100元，復無足以引起同情之特殊犯罪原因 或客觀環境，自難認其犯罪情狀顯可憫恕而依刑法第59條酌 減其刑，併此敘明。爰審酌販賣毒品殘害國民身體健康及危 害社會治安甚鉅，被告許恭豪卻無視禁令而為如附表所示販 賣愷他命之犯行，被告謝宗侑及王亭雅亦參與販賣愷他命如 附表編號二所示，被告謝宗侑復另為供己施用而購買取得搖 頭丸共11顆〔按：依卷內尿液檢驗報告(見警卷第94頁)難認
被告謝宗侑施用搖頭丸，檢察官亦僅就被告謝宗侑持有搖頭 丸部分起訴〕，殊為不該。惟念渠等均已坦承犯行而堪認犯 後態度良好，皆未曾因刑事犯罪經法院判處刑罰而足認渠等 素行尚佳，兼衡被告許恭豪如附表所示交易愷他命之數量及 獲利多寡不同，暨渠等各自智識程度及生活狀況（被告許恭 豪學歷為國中畢業且經營洋菸酒商行，尚須扶養其父母及配 偶與子女；被告謝宗侑學歷為國中畢業而於工廠工作，月收 入約20,000元且須扶養其祖母；被告王亭雅學歷為國中畢業 而於洋菸酒商行工作，月收入約24,000元至25,000元且須扶 養其祖父母）等全部情狀，各量處刑罰並定應執行刑暨諭知 易科罰金之折算標準如主文所示。
四、再按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列 情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者。……緩刑宣告，得斟酌情形 ，命犯罪行為人為下列各款事項：……五、向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務」 、「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付 保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：……二、執行第七 十四條第二項第五款至第八款所定之事項者」；刑法第74條 第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款定有明文。茲 被告謝宗侑及王亭雅未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表２份在卷可憑。本院審 酌被告謝宗侑及王亭雅無任何刑事紀錄而堪認素行良好，雖 因年輕識淺而觸犯前開刑罰法律，然被告兩人均已坦承犯行 而有知錯悔改之意，經此偵查審判程序應可知所警惕而無再 犯之虞，認皆以暫不執行渠等所受上開宣告之刑為適當併宣 告緩刑３年，以勵自新。另為使渠等切實記取教訓以導正其 行為與法治觀念，本院認有依刑法第74條第2項第5款規定命 渠等提供義務勞務之必要，爰命渠等應提供義務勞務如主文 所示並諭知於緩刑期間付保護管束。至於被告許恭豪則因所 受宣告刑不符前開法定條件而不得宣告緩刑。次按「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第四條至第九條 、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；毒品危害 防制條例第18條第1項前段及第19條第1項定有明文。又「基 於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯
某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有供犯罪所用之物，在共犯 某乙另案中仍得諭知沒收」(參照最高法院62年度第1次刑庭 庭推總會議決議㈥決議) 、「毒品危害防制條例第十九條第 一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產 抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之 』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言」(參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議 ）、「沒收應就各人分受所得之數為之，追徵亦以其所費失 者為限」(參照最高法院62年度第2次刑庭庭推總會議決議㈤ 甲說、104年度第13次刑事庭會議㈠決議) 。扣案行動電話2 支（各含SIM卡1張而分別使用門號0000000000號及00000000 00號）係被告許恭豪所有之物，業據被告許恭豪於審理中供 稱：「都是別人申請給我用的，兩支手機都是我所有」（見 院卷第61頁）等語明確，復係供犯如附表所示販賣第三級毒 品罪所用之物（其中門號0000000000號之行動電話僅使用於 附表編號二所示之罪），應於被告許恭豪所犯各罪及被告謝 宗侑與王亭雅所犯販賣第三級毒品罪項下，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收(其中門號0000000000號之行 動電話僅於如附表編號二所示之罪項下宣告沒收）。被告許 恭豪犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，其因本案犯罪所得財物均應依毒品危害防制條例第19 條第１項規定宣告沒收如附表所示；如本案犯罪所得之財物 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告謝宗侑及 王亭雅犯販賣第三級毒品罪未分受所得（參見本院前揭關於 渠等未因此獲利之論述），依最高法院新近見解無庸再為連 帶沒收之諭知。扣案如毒品表所示搖頭丸係查獲之第二級毒 品，應於被告謝宗侑所犯持有第二級毒品罪項下，依毒品危 害防制條例第18條第１項前段宣告沒收銷燬。檢察官雖請求 本院依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收扣案愷他命，惟 觀被告許恭豪於審理中供稱：「（扣案愷他命跟本案如附表 所示等事實有無關連？）無關連」(見院卷第64頁)等語，可 知扣案愷他命均非其犯如附表所示各罪後所剩餘毒品，自不 得於本判決併予宣告沒收。至於扣案使用門號0000000000號 之行動電話，因依卷內證據難認係被告王亭雅參與犯罪所使 用之物（按：被告王亭雅表示其於接到電話時尚不知販賣愷 他命之事，係被告謝宗侑與證人謝建約交談後轉告才知悉此 情，故該行動電話係其共同販賣愷他命前所用而非參與犯罪
後所用之物），爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 包梅真
法 官 陳淑勤
法 官 陳谷鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。 書記官 林幸萱
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
毒品危害防制條例第11條第2項：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」【附表】
┌──┬──────────────────────────┬────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │論 罪 科 刑│
├──┼──────────────────────────┼────────────────┤
│ 一 │謝建約持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號) ，於102年12月22日下午│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │10時33分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日某時許在謝│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │建約住處（地址為臺南市○○區○○○路000巷0號) 將愷他│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │命1包販賣給謝建約並取得價金1,000元。 │所得新臺幣壹仟元沒收，如販賣毒品│
│ │ │所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼────────────────┤
│ 二 │許恭豪於103年2月16日中午12時57分許持行動電話（使用門│許恭豪共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │號：0000000000號）撥打謝建約所使用行動電話號碼（0918│徒刑貳年柒月，扣案使用門號○九七│
│ │555750號），要謝建約前往其所經營商店即「藍冠洋菸酒商│九二七七一一三號及○九七三五五三│
│ │行」(地址為臺南市○○區○○路000號）交易愷他命，然謝│七二八號之行動電話手機共貳支（各│
│ │建約於同日下午1時6分許回撥告知許恭豪尚未開店，許恭豪│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │隨即持另支行動電話（使用門號：0000000000號）撥打店員│所得新臺幣伍佰元沒收，如販賣毒品│
│ │王亭雅所使用行動電話號碼（0000000000號) ，告知王亭雅│所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │已有人在店外等候並要她到店開門，王亭雅之男友即謝宗侑│產抵償之。 │
│ │遂駕駛車輛載她前往「藍冠洋菸酒商行」，謝宗侑到店後與│ │
│ │謝建約交談並告知王亭雅對方要購買愷他命（王亭雅及謝宗│ │
│ │侑於此時始知謝建約要向許恭豪購買愷他命），王亭雅及謝│ │
│ │宗侑竟基於與許恭豪共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由│ │
│ │王亭雅於同日某時許自抽屜取出愷他命拿給謝宗侑，再由謝│ │
│ │宗侑將該包愷他命交給謝建約並取得價金500元(交易後全數│ │
│ │交給許恭豪而未分潤給王亭雅及謝宗侑）。 │ │
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│ 三 │許恭豪持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打謝建約所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號) ，於103年3月27日下午5│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時54分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日某時許在其住│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │處（地址為臺南市○○區○○○街00巷0號）將愷他命1包販│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │賣給謝建約並取得價金500元。 │所得新臺幣伍佰元沒收，如販賣毒品│
│ │ │所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
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│ 四 │陳泳程持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號（0000000000號)，於103年2月10日凌晨0│貳年捌月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時8分許聯絡交易毒品事宜，又於同日凌晨0時30分許以行動│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │電話告知伊已抵達交易地點後，許恭豪於同日某時許在永信│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │國小（地址為臺南市○○區○○○街000號）前將愷他命1包│所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如販賣│
│ │販賣給陳泳程並取得價金3,200元。 │毒品所得全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
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│ 五 │陳泳程持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號（0000000000號)，於103年2月14日下午8│貳年捌月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時11分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日某時許在永信│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │國小（地址為臺南市○○區○○○街000號）前將愷他命1包│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │販賣給陳泳程並取得價金3,100元。 │所得新臺幣參仟壹佰元沒收，如販賣│
│ │ │毒品所得全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
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│ 六 │戴國峻持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號)，於102年12月15日下午6│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時12分許聯絡交易毒品事宜後，戴國峻前往許恭豪住處（地│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │址為臺南市○○區○○○街00巷0號)等待許恭豪回家至同日│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │下午8時許，許恭豪再將愷他命1包販賣給戴國峻並取得價金│所得新臺幣壹仟元沒收，如販賣毒品│
│ │1,000元。 │所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼────────────────┤
│ 七 │戴國峻持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號)，於102年12月19日下午3│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時46分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日某時許在其住│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │處（地址為臺南市○○區○○○街00巷0號）將愷他命1包販│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │賣給戴國峻並取得價金1,000元。 │所得新臺幣壹仟元沒收，如販賣毒品│
│ │ │所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼────────────────┤
│ 八 │戴國峻持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號)，於102年12月31日下午7│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │時59分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日下午９時許在│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │其住處（地址為臺南市○○區○○○街00巷0號）將愷他命1│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │包販賣給戴國峻並取得價金1,500元。 │所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如販賣│
│ │ │毒品所得全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
├──┼──────────────────────────┼────────────────┤
│ 九 │戴國峻持行動電話(使用門號：0000000000號)撥打許恭豪所│許恭豪販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │使用行動電話門號(0000000000號)，於103年1月3日凌晨1時│貳年柒月，扣案使用門號○九七九二│
│ │5分許聯絡交易毒品事宜後，許恭豪於同日某時許在其住處(│七七一一三號之行動電話手機壹支（│
│ │地址為臺南市○○區○○○街00巷0號）將愷他命1包販賣給│含SIM卡壹張)沒收，未扣案販賣毒品│
│ │戴國峻並取得價金1,000元。 │所得新臺幣壹仟元沒收，如販賣毒品│
│ │ │所得全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之。 │
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【譯文表】
┌──┬────┬────┬─────────────────────────────────┐
│編號│通訊日期│開始時間│通 訊 內 容 │
│ │(年月日)│(時分秒)│ │
├──┼────┼────┼─────────────────────────────────┤
│ 一 │0000000 │223355 │謝建約：出門了？ │
│ │ │ │許恭豪：沒有，在家。 │
│ │ │ │謝建約：我跟你借一千塊，我放在菸盒裡，菸抽完就把它丟了。 │
│ │ │ │許恭豪：要過來？ │
│ │ │ │謝建約：不然先再跟你借一下，明天就給你了。 │
│ │ │ │許恭豪：好啦！沒關係。 │
│ ├────┴────┴─────────────────────────────────┤
│ │1.發話號碼：0000000000號。 │
│ │2.受話號碼：0000000000號。 │
│ │3.參照警卷一第151頁反面所示通訊監察譯文表。 │
├──┼────┬────┬─────────────────────────────────┤
│ 二 │0000000 │125738 │許恭豪：董仔，你過去我的店找我年輕人。 │
│ │ │ │謝建約：好好，他在那邊厚，好好。 │
│ ├────┼────┼─────────────────────────────────┤
│ │0000000 │130645 │謝建約：老大，他是睡在裡面？還是怎樣？ │
│ │ │ │許恭豪：你進去你進去，你進去找我阿妹仔（按：指王亭雅）。 │
│ │ │ │謝建約：門沒開，門沒開。 │
│ │ │ │許恭豪：你說玻璃門還是哪裡？ │
│ │ │ │謝建約：都沒開，鐵門都沒開。 │
│ │ │ │許恭豪：我打給她，我打給她。好。 │
│ ├────┴────┴─────────────────────────────────┤
│ │1.通話號碼：0000000000號。 │
│ │2.通話號碼：0000000000號。 │
│ │3.參照警卷一第22頁所示通訊監察譯文表。 │
├──┼────┬────┬─────────────────────────────────┤
│ 三 │0000000 │175450 │謝建約：回來了嗎？ │
│ │ │ │許恭豪：嘿。 │
│ │ │ │謝建約：這樣我先繞過去你那邊。 │