臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第3838號
原 告 賴秀英
訴訟代理人 黃慧仙律師
複 代理人 黃啟銘律師
被 告 陳相翰
訴訟代理人 羅聖乾律師
被 告 蔡登祈
訴訟代理人 施竣中律師
複 代理人 袁大為律師
被 告 信義房屋仲介股份有限公司
法定代理人 周俊吉
訴訟代理人 楊子莊律師
杜中平律師
被 告 洪惠娜
訴訟代理人 楊倩瑜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳相翰應給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國一０三年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳相翰負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬元為被告陳相翰供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。原告起訴時之訴訟標的即實體法上請求權基礎，依原 告主張係民法第184 條、185 條及188 條第1 項侵權行為損 害賠償請求權（卷㈠第4至9頁），原告於民國103年10月3日 以民事準備書㈡暨追加被告狀，追加被告洪惠娜及以民法第 227條、第226條不完全給付之法律關係為請求權基礎（卷㈠ 第25至17頁），被告雖不同意原告所為上開追加（卷㈠第48 至49頁），惟原告所追加之請求權基礎，與原訴屬基於同一 紛爭事實，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性 及關聯性，原已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加 之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審
理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，原告就其 追加部分亦未提出其他新證據資料，對於被告程序權之保障 應無不利影響，亦無甚礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，並無 不合，應予准許。又原告起訴時原僅聲明請求「被告應連帶 給付新臺幣（下同） 300萬元予原告，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」俟於103年 11月20日以民事準備書㈢暨追加狀（卷㈡第35頁）變更聲明 為：「㈠被告陳相翰、蔡登祈、洪惠娜及信義房屋仲介股份 有限公司應連帶給付300萬元予原告，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告信 義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息(三)被告陳相翰應給付原告300萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息；(四)前三項被告中任一項被告已為給付時，他項被告於 該給付範圍內同免責任」，核屬擴張應受判決事項之聲明， 揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)被告陳相翰向原告借款 900萬元（下稱系爭借款），並以其 與母親即訴外人林秀珍共有、門牌號碼為臺北市○○區○○ ○路000巷0號6樓及臺北市○○區○○○路000號6樓之4房地 （下合稱系爭房地）為原告設定第二順位抵押權以擔保系爭 借款。嗣於95年間陳相翰表示其欲出售系爭房地以償還系爭 借款，然因原告係第二順位抵押權人，恐有 300萬元無法受 償，原告遂同意陳相翰得以 600萬元清償系爭借款，陳相翰 並委託信義房屋仁愛店經紀人即被告蔡登祈辦理系爭房地出 售事宜。嗣陳相翰與蔡登祈於95年 5月25日告知原告系爭房 地已售出，且蔡登祈為向原告取得抵押權設定資料辦理清償 以利移轉登記，向原告表示信義房屋均係由「安信建築經理 股份有限公司」（下稱安信公司）撥付款項，並保證安信公 司定會付款，原告遂與蔡登祈簽立同意書（下稱系爭同意書 ），約定原告先行配合辦理抵押權塗銷，待系爭房地買方付 款後，即由安信公司撥款 600萬元予原告。惟原告簽署系爭 同意書後未有任何款項匯入，經原告向陳相翰及蔡登祈詢問 ，其二人均僅表示尚在處理中，迨至95年 9月28日，陳相翰 始向原告表示遭蔡登祈所欺，故向他人借款 200萬元向原告 清償，復於95年10月20日清償 100萬元借款，陳相翰現尚欠 原告 300萬元未清償，原告自得依消費借貸法律關係，請求 陳相翰返還其未清償之借款300萬元。
(二)原告向蔡登祈及信義房屋請求返還款項，信義房屋除函覆以 蔡登祈已離職外，並表示信義房屋與本案無涉，原告於 102 年12月30日提起刑事告訴，於臺灣台北地方法院檢察署 103 年他字第 751號案件偵查程序中，因該案證人即被告洪惠娜 之證述，始悉陳相翰與蔡登祈未將系爭同意書交付予地政士 即洪惠娜，致洪惠娜誤認系爭房地之第二順位抵押權已處理 完畢或係虛假債權，將款項匯入陳相翰之帳戶而非原告帳戶 ，並致原告受有損害。陳相翰及蔡登祈為使系爭房地塗銷抵 押權以順利出售，共同詐騙原告簽立系爭同意書；洪惠娜既 為地政士，於執行辦理系爭房地過戶之職務時，明知有第二 順位抵押權，竟故意或過失未依系爭同意書內容辦理房地過 戶事宜，違反地政士法第 2條及第26條之規定，陳相翰、蔡 登祈及洪惠娜共同侵害原告權利，原告得依民法第184第1項 前段、第2項、第185條第1 項，請求陳相翰、蔡登祈及洪惠 娜連帶負損害賠償責任。蔡登祈原任職於信義房屋仁愛店， 係為信義房屋服勞務而受其監督，其二人間具僱傭關係；且 蔡登祈處理系爭房地買賣與原告簽署系爭同意書以利塗銷第 二順位抵押權等事宜，屬執行信義房屋託付職務，惟蔡登祈 於執行上開職務時，不法侵害原告之權利，且致原告受有財 產上損害；洪惠娜於執行職務未依系爭同意書內容辦理，致 原告受有損害，原告亦得依民法第184 條第1項、188條規定 ，請求信義房屋與蔡登祈及洪惠娜負連帶賠償責任。(三)陳相翰為出售系爭房地委託信義房屋為仲介買賣事宜，為辦 妥系爭房地所有權移轉登記，由蔡登祈與原告簽署系爭同意 書，故信義房屋與原告因系爭同意書而具契約關係。又信義 房屋藉由蔡登祈及洪惠娜之仲介及代書行為擴大業務活動範 圍，其二人自屬信義房屋之使用人。依系爭房地買賣合約書 第16條第6 款約定，可知系爭同意書之內容已明定於系爭房 地買賣合約書中，且系爭買賣合約書經陳相翰及蔡登祈簽名 ，並由洪惠娜蓋印於其上，顯見被告均對系爭同意書之約定 知之甚詳，詎蔡登祈及洪惠娜於執行職務時，未盡善良管理 人注意義務，因故意或過失未履行系爭同意書之約定內容， 致原告受有 300萬元之損失，依民法第227條、第226條及第 224 條規定，信義房屋自應就蔡登祈及洪惠娜之故意或過失 行為負同一責任，賠償原告所受300萬元之損失。(四)請求先依侵權行為損害賠償之法律關係；復依不完全給付之 法律關係；末依消費借貸之法律關係為本件審理之順序。並 聲明：1.陳相翰、蔡登祈、洪惠娜及信義房屋應連帶給付原 告 300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息；2.信義房屋應給付原告300萬元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算 之利息；3.陳相翰應給付原告 300萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；4.前三 項被告中任一項被告已為給付時，他項被告於該給付範圍內 同免責任；5.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
(一)陳相翰以：因經商失敗，積欠原告系爭借款，遂於95年間將 系爭房地出售以清償借款，並與原告達成協議，出售系爭房 地之價金於扣除第一順位抵押權人債務後之餘額，將直接撥 付予原告以清償兩造談妥之借款債務額 600萬元，另原告因 登記為系爭房地第二順位抵押權人，需配合辦理系爭房地出 售後之過戶事宜。嗣委請斯時任職於信義房屋之經紀人即蔡 登祈辦理系爭房地出售事宜，並告以其與原告達成之協議， 請蔡登祈代為處理後，即未再介入出售系爭房地及撥款事宜 。詎蔡登祈於出售系爭房地後，致電表示系爭房地出售價金 餘額並未先行撥付 600萬元予原告，而係全數匯入陳相翰之 帳戶，陳相翰於95年9月28日將出售系爭房地之價金匯款200 萬元予原告，其餘價金則分別匯予其他債權人，嗣於95年10 月20日再匯款100萬元予原告，故迄今尚欠原告300萬元之借 款未清償，現尚無力償還。惟陳相翰並未與蔡登祈共同詐騙 侵害原告之債權，亦未曾向原告表示遭蔡登祈所騙等語為辯 ，並聲明：原告之訴駁回。
(二)蔡登祈以：系爭同意書僅係表示原告同意先出具清償證明， 蔡登祈於系爭同意書僅為見證人。嗣均係經辦代書與買賣雙 方逕行與安信公司進行後續程序，陳相翰明知其尚未清償系 爭借款，要求代書將買賣價金匯入其所指定之帳戶，蔡登祈 知悉此情時曾致電予陳相翰，陳相翰表示其與原告熟識，會 自行與原告處理，嗣陳相翰亦分別於95年9月28日匯款200萬 元、95年10月20日匯款 100萬元予原告，蔡登祈並無詐騙原 告致原告受有損害之侵權行為。況原告係主張其有 300萬元 之債權無法受償之損害，然債權並非民法第184條第1項前段 所稱之權利，原告依民法第184條第1項前段請求侵權行為損 害賠償，自無理由為辯。
(三)洪惠娜以：原告並未舉證其對陳相翰確有系爭借款債權存在 ，縱認系爭借款債權存在，陳相翰既未否認其尚有 300萬元 未清償，原告之債權即無受侵害之事實。洪惠娜亦並無從由 抵押權登記得知原告對陳相翰是否另有債權額存在，縱其知 悉系爭借款債權存在，履約保證公司僅受出賣方即陳相翰之 指示撥款，洪惠娜雖為承辦地政士，亦僅得依出賣人即陳相 翰之意思，通知履約保證公司，而無未獲陳相翰之指示，即
通知並指示履約保證公司清償陳相翰債務之權限為辯。(四)信義房屋則以：依系爭房地土地登記簿謄本之記載，系爭房 地雖設定第二順位抵押權、權利人為原告、權利值為最高限 額540萬元、存續期間自87年10月27日至117年10月26日，則 約定限額既為540萬元，原告主張其總債權金額600萬元，即 有不當。且原告主張陳相翰向其借款 900萬元，並提出系爭 同意書主張尚有債權 600萬元，然並未舉證證明其與陳相翰 間有何抵押債權關係存在，亦未說明係於何時依民法第 881 之13條之規定結算債權額，其主張債權額為 900萬元，自屬 無據。又信義房屋從未看過系爭同意書，蔡登祈依其職務亦 無須製作系爭同意書，該同意書之真偽及真正即有疑義，又 系爭同意書僅為原告同意塗銷抵押權，並非蔡登祈或信義房 屋與原告訂有契約。
(五)另蔡登祈、洪惠娜及信義房屋均主張縱認侵權行為損害賠償 請求權存在，依原告之主張，陳相翰及蔡登祈係於95年5月5 日假稱於出具同意書後，即得以出售系爭房地之價金清償陳 相翰對原告之系爭借款債務600萬元；嗣陳相翰於95年9月28 日向原告表示其遭蔡登祈所欺；復於 101年4月5日委請律師 向被告信義房屋請求清償，並遭信義房屋拒絕，故蔡登祈之 侵害行為時點應為95年5月25日，原告於95年9月28日經陳相 翰告知後即已知悉侵權行為人，嗣雖於 101年4月5日向信義 房屋請求清償，然遭信義房屋拒絕，故不生中斷時效之效力 ，原告遲至103年8月11日始提起本訴、103年11月3日始追加 洪惠娜為被告，均已罹於時效等語為辯。並聲明：原告之訴 駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、系爭房地原為陳相翰與林秀珍共有，原告為系爭房地第二順 位抵押權人，設定最高限額 540萬元之抵押權，存續期間自 87年10月27日至117 年10月26日，陳相翰委請斯時任職於信 義房屋之仲介經紀人蔡登祈辦理系爭房地出售事宜，並於95 年5 月20日與訴外人林長忠就系爭房地簽訂買賣契約，原告 之第二順位抵押權於95年 5月29日以清償為原因，塗銷抵押 權設定，系爭房地於95年 6月29日移轉登記予林長忠，系爭 房地出售之價金扣除第一順位抵押權後全數撥付至陳相翰之 帳戶，陳相翰分別於95年9月28日匯款200萬元、95年10月20 日匯款100萬元予原告等情，有系爭房地異動清冊、異動索 引、登記謄本、系爭房地買賣合約書（卷㈠第10至20頁、第 118至167頁、卷㈡第5至18頁）在卷可查，並為兩造所不爭 執，均堪信為真實。。
四、得心證之理由：
(一)原告得否依侵權行為請求損害賠償？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權 利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦 同。造意人及幫助人，視為共同行為人民法第184條、第185 條分別定有明文。又債權屬相對權，存在於當事人間，債權 人對於給付標的物或債務人之給付行為並無支配力，不具有 典型之社會公開性，第三人難以知悉，且同一債務人之債權 人有時甚多，加害人之責任將因之無限擴大，不符社會生活 損害合理分配原則，亦涉及債務人意思自由及社會經濟生活 之競爭，是民法第184條第1項前段所稱「權利」，並不包括 債權，故債務不履行本身（例如給付遲延），並不構成對債 權的侵害。侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所 謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為， 性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定 ，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法 院43年台上字第 752號判例意旨參照）。原告主張陳相翰、 蔡登祈未將系爭同意書交予洪惠娜，致陳相翰出售系爭房地 之價金未能匯入原告帳戶，原告有 300萬元之債權未受清償 ，依民法第184條第1項前段、第185條第1項請求陳相翰、蔡 登祈連帶負損害賠償責任云云。經查：陳相翰出售系爭房地 所得之價金於扣除第一順位抵押權擔保之債務後，已全數匯 入陳相翰之帳戶，陳相翰於95年9月28日匯款200萬元、95年 10月20日匯款100萬元予原告，雖原告主張尚有300萬之債權 未受清償，然此係陳相翰就系爭借款之債務不履行，原告對 陳相翰仍有債權存在，原告並不得依民法第184條第1項前段 規定請求陳相翰、蔡登祈負損害賠償責任。
2.按地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務； 地政士得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。二、 代理申請土地測量事項。三、代理申請與土地登記有關之稅 務事項。四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。 五、代理申請土地法規規定之提存事項。六、代理撰擬不動 產契約或協議事項。七、不動產契約或協議之簽證。八、代 理其他與地政業務有關事項。地政士受託辦理各項業務，不 得有不正當行為或違反業務上應盡之義務，地政士違反前項 規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責 任，地政士法第2 條、第16條、第26條分別定有明文。原告 主張洪惠娜係辦理系爭房地所有權移轉事宜之地政士，未依 系爭同意書內容辦理，致原告受有損害，顯已違反地政士法
第2條、第26條之規定，依民法第184條第 2項請求洪惠娜負 損害賠償責任云云。經查：地政士法第2 條既未具體規範地 政士有何作為或不作為義務，亦乏衡量地政士是否「精通」 專業法令及實務之標準，地政士法又無關於處罰地政士未精 通專業法令及實務之規定，自難僅以洪惠娜「未精通專業法 令及實務」而遽認其違反保護他人之法律；又原告於歷次書 狀主張陳相翰、蔡登祈並未將系爭同意書交予洪惠娜（卷㈠ 第7頁、卷㈡第37頁），雖於104年 8月19日言詞辯論期日主 張蔡登祈有將系爭同意書交付洪惠娜，惟就此部分未能舉證 ；原告另主張系爭同意書已載入系爭房地買賣合約書，然系 爭房地買賣合約書第16條第6 項僅約定：「因本物件上有第 二順位抵押權為個人之設定，乙方（即陳相翰、林秀珍）應 於95年5 月25日前備齊賴秀英（印鑑證明、清償證明、身分 證影本各乙份及他項權利證明書乙份）交予信義代書辦理塗 銷登記後轉定金50萬入乙方指定帳戶」（卷㈡第12頁）等語 ，並未提及系爭同意書之匯款 600萬元至原告帳戶乙情，是 以洪惠娜就系爭同意書之內容並未知悉，其依系爭房地買賣 合約書之出賣人即陳相翰之指示，通知安信公司將款項撥至 陳相翰帳戶，並未違反職務上之義務，原告主張洪惠娜違反 地政士法第2條、第26條，依據民法第184條第2 項請求損害 賠償，尚非可採。
3.受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執 行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害 者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又 民法第 188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責， 具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為 要件（最高法院89年度台上第1268號判決意旨參照）。原告 主張蔡登祈、洪惠娜因執行職務，不法侵害原告權利，依據 民法第188條第1項請求信義房屋連帶負損害賠償責任云云， 惟蔡登祈、洪惠娜並未成立侵權行為負有損害賠償責任，已 詳如前述，是以原告依民法第188條第1項請求信義房屋連帶 負損害賠償責任，亦不足採。
(二)原告得否依契約關係請求信義房屋負損害賠償責任？ 債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時， 債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸 責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給 付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第224條、第226 條第1項、第227條第1 項分別定有明文。原告主張與信義房
屋間有契約關係，係以系爭同意書、系爭房地買賣合約書為 證。惟查：信義房屋為系爭房地買賣之仲介，其僅與系爭買 賣之當事人林長忠、林秀珍、陳相翰間有契約關係，原告雖 主張蔡登祈於系爭同意書上簽名，惟由系爭同意書內容載明 ：「緣林秀珍女士、陳相翰先生持有之台北市○○區○○○ 路000號6樓之4、290巷1號6樓之不動產房地，已於95年 5月 20日透過信義房屋簽約出售，經查他項權利部尚有第二順位 權利人，故先行取得清償證明以利後續流程辦理塗銷，並於 買方代償貸款後，委由信義房屋履約保證專戶安信建築經理 股份有限公司撥付新臺幣陸佰萬元整予第二順位權利人，以 利債務清償」等情觀之（卷㈠第21頁），此係原告同意林秀 珍、陳相翰辦理塗銷抵押權，並先行出具清償證明，並非與 蔡登祈、信義公司就系爭房地買賣價金之撥款訂有契約；又 系爭同意書內容並未載入系爭房地買賣合約書，已詳如前述 ，且原告亦非系爭房地買賣合約書之當事人，是以原告主張 與信義房屋有契約關係，因蔡登祈、洪惠娜之過失致原告受 有損害，而依民法第227條第1項、第226條第1項及第224條 規定請求信義房屋負損害賠償責任云云，亦未足採。(三)原告得否依消費借貸法律關係，請求陳相翰返還300萬元？ 原告主張系爭借款債權尚有 300萬未受清償，陳相翰對此並 不爭執，僅表示目前無力償還，是以原告依消費借貸法律關 係請求陳相翰返還300萬元及起訴狀送達翌日即103年9月1日 起至清償日止按週年利率 5％計算之利息為有理由，應予准 許。
五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段、第2項、第185 條第1項、第188條第1 項請求陳相翰、蔡登祈、洪惠娜及信 義房屋連帶給付300萬元及遲延利息；依據民法第227 條第1 項、第226條第1項及第224條規定請求信義房屋給付300萬元 及遲延利息，均無理由；原告依據消費借貸法律關係請求陳 相翰給付300萬元及103年 9月1日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合 於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執 行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
民事第六庭 審判長法 官 薛中興
法 官 劉素如
法 官 宋雲淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 吳佩倩
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