臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第528號
原 告 吳金松
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
被 告 陳昱州
訴訟代理人 張耕豪律師
複 代理人 許華堯律師
被 告 陳煌兒
邱郁儒
上二人共同
訴訟代理人 官朝永律師
被 告 吳祖望
梁興邦
武培茹
上三人共同
訴訟代理人 張寧洲律師
複 代理人 陳稚婷律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國104 年8 月31
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳祖望、梁興邦應連帶給付原告新臺幣柒佰萬元。被告吳祖望、武培茹應連帶給付原告新臺幣參佰萬元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳祖望、梁興邦連帶負擔十分之七、被告吳祖望、武培茹連帶負擔十分之三。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回 訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同 意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或 受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他 造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未 為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以 書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未 提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第262 條分有明文規定。又所謂請求之基礎事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一
性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者 請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者，即屬之。本件原告起訴時訴之聲明為：「先位聲明 ：一、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○○路00號6 樓之 4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積 857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地，於民國100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收件 ，本金最高限額新臺幣（下同）480 萬元之抵押權登記予以 塗銷。二、被告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市 ○○路00號6 樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○ 段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地，於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字 第051630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以 塗銷。三、被告吳祖望、蕭珮郁應將門牌號碼臺北市○○路 00號6 樓之3 之房屋騰空遷讓返還予原告。備位聲明：一、 請求被告吳祖望、梁興邦、武培茹等三人連帶給付原告1,00 0 萬元。二、被告吳祖望、蕭珮郁應將門牌號碼臺北市○○ 路00號6 樓之3 之房屋騰空遷讓返還予原告。」（見本院卷 ㈠第6 頁）；嗣原告最終於104 年8 月26日具狀變更訴之聲 明為「先位聲明：一、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○ ○路00號6 樓之4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段 000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土 地，於100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第32 2510號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷 。二、被告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市○○ 路00號六樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段00 0 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土 地，於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第05 1630號收件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷 。備位聲明1 ：一、請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告 700 萬元。二、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。備位聲明2 ：一、請求被告吳祖望給付原告700 萬元 。 二、請求被告梁興邦給付原告700 萬元。三、上開任一 被告給付700 萬元，他被告免為給付。四、請求被告吳祖望 、武培茹連帶給付原告300 萬元。」（見本院卷㈢第95頁至 第96頁），原告雖為上開訴之變更、追加，經核其請求之基 礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性， 揆諸前開規定，並無不合，應予准許。另就103 年7 月13日 原告當庭撤回被告蕭珮郁部分（見本院卷㈢第66頁），被告
蕭珮郁未曾到庭為本案之言詞辯論，亦未對原告之撤回表示 異議，揆諸前揭說明，原告上開訴之一部生撤回之效力，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
本件門牌號碼為臺北市中山區○○路00號6 樓之3 房屋，及 其所坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平 方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地（下稱系爭6 樓之 3 房地），及門牌號碼臺北市中山區○○路00號6 樓之4 房 屋，及其坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積85 7 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地（下稱系爭6 樓 之4 房地）係原告之妻黃金嬛向訴外人蘇祐晟所購買，嗣於 民國95年因原告之妻黃金嬛與訴外人蘇祐晟、郭雅慧間因買 賣房地之糾紛而涉訟，訴訟期間原告之妻黃金嬛因友人介紹 而認識被告吳祖望，被告吳祖望並向其陳稱對不動產訴訟之 相關法規及程序甚為熟稔且可介紹律師幫忙，博得原告之妻 黃金嬛信任後即受任為上開訴訟案件之訴訟代理人，然因相 關訴訟纏訟多年，原告之妻便將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房 地移轉所有權予原告，被告吳祖望則在原告之妻黃金嬛不知 情之情形下，私下告知原告只要將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地出賣予善意第三人，即符合民法上善意取得之規定，則 所有與系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地相關之訴訟均可因此終 結，被告吳祖望並表示可提供其同母異父之弟即被告梁興邦 之名義作為借名登記之對象，原告不諳法律，因此於97年3 月24日配合被告吳祖望之指示，將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地移轉登記至被告梁興邦名下，被告吳祖望並向原告保證 此一移轉行為僅為訴訟策略，待所有訴訟終結後其定將系爭 6 樓之3 、6 樓之4 房地返還登記予原告。惟於98年6 月29 日被告梁興邦卻在原告及妻均不知情之情況下，將系爭6 樓 之4 房地以買賣為登記原因，移轉登記至其母即被告武培茹 名下。嗣原告向被告吳祖望要求返還系爭房地，吳祖望多次 推託，且原告於在591 房屋交易網站上發現系爭6 樓之3 、 6 樓之4 房地正以2,350 萬元出售中，原告始知被告吳祖望 透過被告梁興邦、武培茹等二人欲侵吞原告所有之系爭6 樓 之3 、6 樓之4 房地，故提起訴訟以保權益，並經本院101 年度重訴字第658 號判決認定雙方間確有借名契約存在，且 借名關係已經原告前案起訴狀繕本送達而終止，原告方為真 實之所有權人。詎被告吳祖望於借名登記期間，未得原告同 意，透過被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日 向被告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元，復透過被告梁
興邦就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日向被告陳煌兒、 邱郁儒設定最高限額抵押權840 萬元。原告懷疑該等抵押權 設定債權之真實性，且本件據他案證人張傳為之證述，可知 被告吳祖望已向被告陳煌兒、邱郁儒表明系爭6 樓之3 房地 為被告吳祖望所有，只不過借用其胞弟被告梁興邦名義登記 ，是被告陳煌兒與被告邱郁儒已明知系爭6 樓之3 房地非登 記名義人即被告梁興邦所有，被告陳煌兒、邱郁儒自無從主 張因信賴登記名義人為被告梁興邦而受信賴登記之保護。另 被告陳昱州之代理人陳玥任亦早已知悉系爭6 樓之4 房地同 樣係被告吳祖望借名登記於其母親即被告武培茹名下而有名 不符實之情，被告陳昱州應屬可得而知借名關係之存在，被 告陳昱州亦無從主張信賴登記之保護。原告拒絕承認上開被 告等人就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所為設定最高限額抵 押權之無權處分行為，依民法第113 條之規定，被告等人自 應復回復原狀之責任，此外，原告另得以自己之名義依民法 第242 條代位被告梁興邦依民法第767 條第1 項中段規定， 請求被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒塗銷上開抵押權登記，爰 先位聲明訴請被告陳昱州應將系爭6 樓之4 房地前述本金最 高限額48 0萬元之抵押權登記予以塗銷，被告陳煌兒、邱郁 儒應將系爭6 樓之3 房地上開本金最高限額840 萬元之抵押 權登記予以塗銷。再倘認被告陳煌兒、邱郁儒受土地法43條 信賴登記之保護，且依渠等主張係被告吳祖望、梁興邦共同 借款，且相關抵押權設定均為被告梁興邦所為，則被告吳祖 望、梁興邦明知系爭6 樓之3 房地非渠等所有，竟違背與原 告間之借名契約，擅自向第三人借款設定最高限額抵押權84 0 萬元，且屆期尚未清償本金700 萬元，縱使被告梁興邦未 實際參與借款及設定抵押權之行為，然其為借名登記人配合 被告吳祖望為相關設定抵押權之行為，仍應就此節負過失責 任，則日後無論系爭6 樓之3 房地遭被告陳煌兒、邱郁儒拍 賣，或原告為保全系爭系爭6 樓之3 房地而自行籌款清償該 抵押債權，均造成原告之財產權受有損害甚明，被告吳祖望 、梁興邦上開行為構成共同侵權行為，是原告得依民法第18 4 條第1 項、第2 項及第185 條第1 項主張被告吳祖望、梁 興邦就此原告所受有之700 萬元損害應負連帶損害賠償責任 ；另若認被告陳昱州受土地法43條信賴登記之保護，且依其 主張係被告武培茹向其借款，且相關抵押權設定均為被告武 培茹所親為，則因被告武培茹屬明知或可得而知被告梁興邦 為系爭6 樓之4 房地之出名人，伊無從取得系爭6 樓之4 房 地所有權，竟仍配合被告吳祖望假藉自身為所有權人名義向 第三人借款設定最高限額抵押權480 萬元，且屆期尚未清償
本金350 萬元，則日後無論系爭6 樓之4 房地遭被告陳昱州 拍賣，或原告為保全系爭6 樓之4 房地而自行籌款清償該抵 押債權，均造成原告之財產權受有損害甚明，被告吳祖望、 武培茹上開行為構成共同侵權行為，是原告得依民法第184 條第1 項、第2 項及第185 條第1 項主張被告吳祖望、武培 茹就此原告所受有之損害應負連帶損害賠償責任，爰先備位 聲名請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告700 萬元；請求 被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。再退步言，倘 認被告梁興邦並未參與上開借款及設定抵押權之行為，且被 告陳煌兒、邱郁儒仍因善意而不知，應受土地法43條信賴登 記之保護，而被告梁興邦為借名登記人，與原告間成立借名 契約，被告梁興邦違反與原告間之借名契約，擅自將系爭6 樓之3 房地抵押借款，自應負債務不履行責任，被告梁興邦 此部分債務不履行損害賠償責任，與上開被告吳祖望就系爭 6 樓之3 房地設定抵押貸款之行為對原告構成侵權行為，原 告得對被告吳祖望請求侵權行為損害賠償責任間，被告吳祖 望、梁興邦對於原告負有同一給付，而其發生之原因各別， 核其性質亦屬不真正連帶債務。爰依法提起本件訴訟，並先 位聲明：㈠、被告陳昱州應將門牌號碼為臺北市○○路00號 6 樓之4 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號 、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之98之土地，於10 0 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510號收 件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷。㈡、被 告陳煌兒及被告邱郁儒應將門牌號碼為臺北市○○路00號6 樓之3 房屋及坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號、 面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土地，於10 1 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收 件，本金最高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷。備位聲 明一：㈠、請求被告吳祖望、梁興邦連帶給付原告700 萬元 。㈡、請求被告吳祖望、武培茹連帶給付原告300 萬元。備 位聲明二：㈠、請求被告吳祖望給付原告700 萬元。㈡、請 求被告梁興邦給付原告700 萬元。㈢、上開任一被告給付70 0 萬元，他被告免為給付。㈣、請求被告吳祖望、武培茹連 帶給付原告300 萬元。
二、被告則以：
㈠、被告陳昱州部分：
被告吳祖望係因向被告陳昱州貸款急用，故被告武培茹及吳 祖望於100 年11月2 日與被告陳昱州簽定借款合約書（見本 院卷㈠第116 頁）以向被告陳昱州借貸350 萬元。被告陳昱 州並於100 年11月4 日及100 年11月7 日，將上開借款扣除
6 個月利息即52萬5 千元（計算式：3,500,000 ×2. 5% × 6 ＝525,000） 後之餘額共2,975,000 元（計算式：3,500, 000 －525,000 ＝2,975,000） ，自被告陳昱州國泰世華銀 行帳戶（帳號：000-00-000000-0） 匯至被告武培茹聯邦銀 行大直分行帳戶（帳戶：000000000000）。故被告武培茹方 於100 年11月4 日，將系爭6 樓之4 房地，以臺北市中山地 政事務所中山字第322510號收件，設定本金最高限額480 萬 元之抵押權登記予伊，以擔保上開借款之清償。是被告陳昱 州係因信賴被告武培茹為系爭6 樓之4 房地房地之所有權人 ，始將上開款項貸予被告吳祖望及被告武培茹，並取得系爭 抵押權以為上開借款清償之擔保，易言之，依據土地法第43 條及民法第759 條之1 第2 項，系爭抵押權當然係有效存在 ，原告之訴並無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
㈡、被告陳煌兒、邱郁儒部分：
被告陳煌兒、邱郁儒二人於101 年3 月7 日與被告吳祖望、 梁興邦二人在訴外人張傳為代書見證下簽訂借貸契約及抵押 權設定契約書（見本院卷㈠第91頁至第93頁），同日並完成 系爭6 樓之3 房地之抵押權設定登記。被告梁興邦為系爭不 動產之登記名義人，且親自將系爭不動產權狀原本、印鑑證 明書、印鑑章交付被告吳祖望，101 年3 月7 日簽訂上開借 貸契約及抵押權設定契約書當日，被告梁興邦是由被告吳祖 望偕同前來，除其親簽上開借貸契約書、抵押權設定契約書 外，並提供身分證、印鑑證明及權狀等辦理抵押權設定之必 要文件，被告陳煌兒、邱郁儒及代書張傳為實無理由懷疑被 告梁興邦之身分，至被告梁興邦事後何以否認其有在場親簽 借貸契約書、抵押權設定契約書，是否欲規避法律責任，則 非被告陳煌兒、邱郁儒所知，況被告梁興邦既交付印鑑章及 印鑑證明等件予被告吳祖望，其就被告吳祖望代其所為之法 律行為，自應負授權人之責任，是退步言，上開借貸契約書 、抵押權設定契約書縱非被告梁興邦所親簽，被告陳煌兒、 邱郁儒亦得對被告梁興邦主張民法第169 條之表現代理。另 被告陳煌兒、邱郁儒係於上述系爭6 樓之3 房地抵押權設定 登記後，始依約分別提領500 萬元及200 萬元合計700 萬元 交予被告吳祖望簽收，此有101 年3 月8 日被告吳祖望簽立 之領款收據乙紙及擔保履約之本票二紙可證，被告陳煌兒、 邱郁儒復已一一交待借款所有資金來源，原告亦已表示不爭 執，被告陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間借款契約 借款資金往來之真正，且本件被告陳煌兒、邱郁儒借貸款項 予被告吳祖望、梁興邦及就系爭6 樓之3 房地設定抵押權契
約時，原告既未以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求 而獲勝訴判決確定，被告陳煌兒、邱郁儒更不知原告與被告 吳祖望、梁興邦間有何糾紛，準此，被告陳煌兒、邱郁儒因 信賴登記機關之登記而取得不動產權利，並本於當時現存之 登記而為取得權利之新登記後，原告縱為真正權利人，仍不 得更為塗銷抵押權登記之請求，復本件縱使被告陳煌兒、邱 郁儒借貸款項予被告吳祖望、梁興邦及就系爭6 樓之3 房地 設定抵押權契約時，渠等之認知為被告梁興邦為系爭6 樓之 3 房地之借名登記名義人，然渠等之認知亦為被告吳祖望始 為系爭6 樓之3 房地之實際所有權人，此種借用親人為不動 產登記名義人之情況乃合乎常理，又系爭6 樓之3 房地抵押 權設定登記前，原告與被告梁興邦、吳祖望二人間就系爭6 樓之3 房地所有權尚未提起爭訟，被告陳煌兒、邱郁儒二人 更無從知悉系爭6 樓之3 房地所有權存在有爭執，而被告梁 興邦既然身分證、印章、所有權狀交付被告吳祖望，概括授 權被告吳祖望處分系爭6 樓之3 房地，亦法無明文規定借名 登記之不動產登記名義人不得處分，從而，本件被告陳煌兒 、邱郁儒應受土地法第43條規定善意第三人之保護，否則不 動產交易安全將難以維護，原告主張被告陳煌兒、邱郁儒非 善意第三人自屬無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
㈢、被告吳祖望、梁興邦、武培茹部分：
被告吳祖望與原告間就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地買賣關 係屬真正，而被告吳祖望買入系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地 ，僅係借名登記於被告梁興邦、武培茹名下。又原告雖稱被 告陳煌兒、邱郁儒、陳昱州與被告吳祖望間之借款為虛假， 抵押權應失所附麗云云，然被告吳祖望與陳昱州、陳煌兒、 邱郁儒間確有債務關係存在，原告空口否認而未能舉證以實 其說，顯不可採，且因被告吳祖望為系爭6 樓之3 、6 樓之 4 房地之實際所有權人，被告梁興邦、武培茹僅為出名登記 者，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之使用、收益及處分等， 均由被告吳祖望為之，被告武培茹及梁興邦基於出名登記者 之身分，就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之一切事宜，均概 括授權被告吳祖望處理，是就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地 設定抵押權一事，由被告吳祖望一人與被告陳昱州、陳煌兒 及邱郁儒為之即為已足。末縱認被告吳祖望就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地與原告間具借名登記之關係，亦無證據證明 被告梁興邦與被告武培茹對被告吳祖望受託借名登記一節係 屬知情，難謂被告梁興邦與被告武培茹出借渠等名義擔任被 告吳祖望之出名登記者之行為，具侵權行為之故意。且被告
梁興邦、武培茹就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅為出名登 記者，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之使用、收益及處分等 ，均由被告吳祖望為之，被告梁興邦、武培茹就系爭6 樓之 3 、6 樓之4 房地上開抵押權之設定亦無所謂侵權行為之負 擔。綜上所述，被告吳祖望與被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒 間之債權為真，原告就其主張上開借款債權虛假並未盡其舉 證責任，且被告吳祖望、梁興邦、武培茹並無侵權行為之故 意，復無為侵害原告之行為，是原告之請求無理由等語資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，原均登記於原告名下，於97 年4 月11日以買賣為原因移轉登記予被告梁興邦名下，其中 系爭6 樓之4 房地又於98年8 月25日以買賣為原因移轉登記 予被告武培茹名下。嗣被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於98 年8 月28日向臺灣銀行股份有限公司設定最高限額抵押權48 0 萬元，並於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元 為被告陳昱州擔保；另被告梁興邦就系爭6 樓之3 房地亦於 101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權 840 萬元為擔保。而原告於101 年7 月間對被告梁興邦、武 培茹提起移轉所有權等事件之訴訟，經本院101 年度重訴字 第658 號審理後，於102 年5 月2 日判決被告武培茹應將98 年8 月25日對於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有 權移轉登記予以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓 之4 房地移轉登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上 訴，經臺灣高等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回 ，被告梁興邦、武培茹不服再提起上訴，經最高法院104 年 度台上字第123 號裁定上訴駁回確定等情，為兩造所不爭執 ，並有系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地土地、建物登記謄本及 異動索引、本院101 年度重訴字第658 號民事判決、臺灣高 等法院102 年度重上字第418 號民事判決等件在卷可稽（見 本院卷㈠第17頁至第27頁、第30頁至第37頁、第274 頁至第 280 頁）此部份事實，堪信為真實。
四、原告主張被告吳祖望、梁興邦、武培茹明知其未具備系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權權能，未經實際所有權人原告 之同意，就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日以臺北市中 山地政事務所中山字第322510號收件，本金最高限額480 萬 元之抵押權登記，及就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日 以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最高 限額840 萬元之抵押權登記，係屬無權處分，且被告陳煌兒 、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間，及被告陳昱州與被告吳 祖望、武培茹間，就上開系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定
抵押權所擔保之借款債權真實性，均有疑義，又被告陳煌兒 、邱郁儒明知被告梁興邦僅為系爭6 樓之3 房地之借名登記 名義人，被告陳昱州亦明知被告武培茹為系爭6 樓之4 房地 借名登記名義人，是前述抵押權人即被告陳煌兒、邱郁儒、 陳昱州，應不受土地法第43條保護，原告自得依法訴請被告 陳煌兒、邱郁儒、陳昱州將前述系爭6 樓之3 、6 樓之4 房 地之抵押權設定登記予以塗銷；若倘認被告陳煌兒、邱郁儒 、陳昱州受土地法43條信賴登記之保護，則被告吳祖望、梁 興邦、武培茹明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地非渠等所有 ，竟擅自向第三人借款設定最高限額抵押權，且屆期尚未清 償，造成原告所有之系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地因抵押權 之設定登記而受有財產損害，被告自得得依民法第184 條第 1 項、第2 項及第185 條第1 項，主張告吳祖望、梁興邦應 就系爭6 樓之3 房地抵押權債務餘額700 萬元，原告因此受 有之700 萬元損害負連帶損害賠償責任，被告吳祖望、武培 茹應就系爭6 樓之4 房地抵押權債務餘額300 萬元，原告因 此受有之300 萬元損害負連帶損害賠償責任；且原告與被告 梁興邦間就系爭6 樓之3 房地成立借名登記契約，被告梁興 邦亦有債務不履行違約責任等情，則為被告所否認，並分別 以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠、系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之實際所有權歸屬？㈡、被告陳昱州與被告 吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告陳煌兒、邱郁儒與被 告吳祖望、梁興邦間之借貸契約，是否真實成立？㈢、被告 陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與 被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最 高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒是否 受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三 人保護？㈣、原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、 梁興邦就系爭6 樓之3 房地因設定最高限額抵押權840 萬元 所受之損害應連帶賠償原告700 萬元，有無理由？原告依侵 權行為之法律關係請求被告吳祖望、武培茹就系爭6 樓之4 房地因設定最高限額抵押權480 萬元所受之損害應連帶賠償 原告300 萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠、系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之實際所有權歸屬？ 經查，原告於101 年7 月間對被告梁興邦、武培茹提起移轉 所有權等事件之訴訟，經本院101 年度重訴字第658 號審理 後，於102 年5 月2 日判決被告武培茹應將98年8 月25日對 於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地移轉
登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上訴，經臺灣高 等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回，被告梁興邦 、武培茹不服再提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第 123 號裁定上訴駁回確定乙情，為兩造所不爭執。而查，原 告與被告梁興邦、武培茹前案曾就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地實際所有權歸屬為爭執，經調查渠等買賣契約之資金往 來真實性後，認原告與被告梁興邦就系爭6 樓之3 、6 樓之 4 房地分別簽訂不動產買賣契約，惟買賣價金交付過程，係 由被告梁興邦之同母異父之兄即被告吳祖望以被告梁興邦名 義匯予原告，原告嗣後將同額款項藉由其親友帳戶匯回至被 告吳祖望掌控、使用之被告武培茹及訴外人姚正文之帳戶， 被告武培茹於97年4 月2 日至同年月17日匯出款項7,261,47 4 元均與不動產買賣價金無關，故原告實際上並未收受不動 產買賣價金，系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權移轉予被 告梁興邦後，所有權狀原本仍由原告保管，被告梁興邦、武 培茹亦自承系6 樓之3 、6 樓之4 爭房地仍由原告之配偶黃 金嬛出租與訴外人，即尚由原告管理中，被告梁興邦既僅單 純提供其名義為系爭房地之登記名義人，與原告間就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地無買賣之真意，系爭6 樓之3 、6 樓 之4 房地買賣契約實係借名登記契約，嗣被告梁興邦未經原 告同意，於98年8 月25日以買賣為原因將系爭6 樓之4 房地 所有權移轉登記予其知情之母即被告武培茹所有，應屬無權 處分，該處分未經原告承認，原告業以前案起訴狀繕本送達 終止借名登記契約，其請求被告武培茹塗銷以買賣為原因之 系爭6 樓之4 房地所有權移轉登記，並請求被告梁興邦將系 爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權移轉登記予原告，為有理 由等情，有前開民事判決在卷可參（見本院卷㈠第30頁至第 37頁、第274 頁至第280 頁）。復被告吳祖望與被告梁興邦 因涉嫌明知其等實際並無買賣系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地 之所有權意思，被告梁興邦亦知悉自己僅係出借名義予被告 吳祖望充為各該房地登記所有人，並非上揭房地之真正實質 所有權人，由原告與被告梁興邦提供相關證件、印鑑與系爭 6 樓之3 、6 樓之4 房屋及土地權狀交由訴外人莊美玲，由 訴外人莊美玲於97年4 月10日併同申請文件向臺北市中山地 政事務所以買賣為原因，申請將系爭6 樓之3 、6 樓之4房 地所有權移轉登記至梁興邦名下等行為；另被告吳祖望因涉 嫌明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅係原告借名登記在被 告梁興邦名下，竟仍要求被告梁興邦先將系爭6 樓之4 之房 地移轉登記予其母被告武培茹，再由被告武培茹向銀行辦理 貸款供其花用之行為；被告梁興邦、武培茹亦涉嫌明知渠等
並無實際買賣系爭6 樓之4 房地所有權之意思，竟與仍由被 告吳祖望負責處理過戶事宜，於98年8 月21日至臺北市中山 地政事務所以買賣為由，申請將系爭6 樓之4 房地所有權移 轉至被告武培茹名下等行為，被告吳祖望、梁興邦、武培茹 分別因涉嫌上開行為經本院刑事庭以102 年度易字第1127 號刑事判決判處被告吳祖望、梁興邦、武培茹共同犯使公務 員登載不實文書罪，及被告吳祖望犯背信罪等情確定，此有 原告所提本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決、臺 灣高等法院103 年度上易字第1567號刑事判決在卷可參（見 本院卷㈡第248 頁至第299 頁）。是堪認原告主張其方為系 爭6 樓之3 、6 樓之4 房地實際所有權人，僅因為解決系爭 6 樓之3 、6 樓之4 房地訴訟糾紛，乃聽從被告吳祖望之指 示，以被告吳祖望提供其同母異父之弟即被告梁興邦之名義 作為借名登記之對象，將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地借名 移轉登記至被告梁興邦名下，嗣被告吳祖望、梁興邦等人未 經原告之同意，擅自將其中系爭6 樓之4 房地移轉登記予被 告武培茹名下等情，應屬實在。
㈡、被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告陳 煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間之借貸契約，是否真 實成立？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。
２、經查，被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之借款債務 ，為被告吳祖望於100 年11月初，因資金需求欲向被告陳昱 州借款350 萬元，惟為增加借貸款項清償之擔保，被告吳祖 望經其母親即被告武培茹之同意，乃以被告武培茹為上開借 款之借款債務人，而以被告吳祖望為借款之連帶保證人，被 告武培茹、吳祖望於100 年11月2 日與被告陳昱州簽訂借款 契約書，約定借款金額350 萬元及約定被告武培茹提供系爭 6 樓之4 房地為被告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元之 擔保後，於100 年11月4 日及100 年11月7 日，被告陳昱州 乃分別將借款款項扣除6 個月利息之餘額共2,975,000 元匯 至借款人即被告武培茹聯邦銀行大直分行帳號000000000000 之帳戶內乙情，為被告陳昱州、吳祖望、武培茹等所不爭執 ，並據被告陳昱州提出借款合約書1 份及國泰世華商業銀行 匯出匯款憑證2 紙在卷可證（見本院卷㈠第116 頁至第117 頁），堪認被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於 100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開 借款債務為真。又被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系
爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元所擔保之借款債務，為被告吳祖望、梁興邦二人於101 年3 月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒二人在訴外人張傳為代書 見證下簽訂借貸契約，約定借款金額700 萬元及約定被告梁 興邦提供系爭6 樓之3 房地為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高 限額抵押權840 萬元之擔保後，被告陳煌兒乃於101 年3 月 8 日自其所有合作金庫銀行東門分行帳號0000000000000 號 帳戶提領500 萬元現金、被告邱郁儒亦於同日自其所有合作 金庫銀行古亭分行帳號0000000000000 號帳戶提領200 萬元 現金，交付借款，被告吳祖望復於同日簽立領款收據予被告 陳煌兒、邱郁儒二人，被告吳祖望、梁興邦另共同開立面額 各500 萬元、200 萬元之本票交付被告陳煌兒、邱郁儒以為 借款之擔保乙情，為被告陳煌兒、邱郁儒、吳祖望、梁興邦 等所不爭執，並據被告陳煌兒、邱郁儒提出借款契約書、合 作金庫東門分行帳戶存摺明細、合作金庫古亭分行帳戶存摺 明細、領款收據及本票兩紙附卷可佐（見本院卷㈠第91頁、 第102 頁至第106 頁），堪認被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁 興邦間就系爭6 樓之3 房於101 年3 月7 日設定最高限額抵 押權840 萬元所擔保之前述借款債務為真。原告空言否認前 述被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間之借貸契約，及被告 陳煌兒、邱郁儒與被告吳祖望、梁興邦間之借貸契約之真實 性，認渠等之借款債權債務為虛偽不實，然原告未能就此舉 證以實其說，原告此部分主張，自無足採。
㈢、被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於100 年11 月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁 儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設 定最高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒 是否受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意 第三人保護？
１、按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為 保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項 不動產物權登記公信力之規定，與98年1 月23日修正公布、 同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第2 項，增訂「不動 產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人， 已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原 登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同。各該信賴 登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有 移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權 行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之（ 最高法院101 年度台上字第1412號民事裁判要旨參照）。又
土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見， 將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關 之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤 銷而被追奪（司法院院字第1919號解釋參照），故真正權利 人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷 為塗銷登記之請求，若於已有第三人本於現存之登記而為取 得權利之新登記後，即不得更為塗銷登記之請求（最高法院 86年度台上字第2748號民事裁判要旨參照）。復抵押權係物 權之一種，其權利存在於抵押物之上，以不動產設定抵押借 貸金錢，抵押權人得就抵押物之賣得價金優先受清償，倘設 定人即登記名義人未經真正所有人之同意，提供該不動產為 善意第三人設定抵押並貸得款項，該第三人因信賴登記，其 抵押權應受保障（最高法院86年度台上字第2748號民事裁判 要旨參照）。另按不動產登記係由國家機關作成，其真實之 外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予 絕對真實之公信力（98年1 月23日修正公布同年7 月23日施 行之民法第759 條之1 第1 項，已增訂「不動產物權經登記 者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文），此項善 意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之 登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此