臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第878號
原 告 林志浩
訴訟代理人 林見軍律師
複 代理人 余佳玲
被 告 呂怡臻
張麗燕
共 同
訴訟代理人 李振祥律師
共 同
複 代理人 鞠金蕾律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂怡臻、張麗燕應就原告所有坐落臺中市○○區○○段○地號土地（應有部分五分之一）設定如附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告前為向被告呂怡臻、張麗燕貸借現款，遂先提供名下所 有坐落臺中市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）之 其中應有部分五分之一，於民國103年7月21日申請辦理本金 最高限額新臺幣（下同）1,200萬元之抵押權（下稱系爭抵 押權）設定登記，登記日期為103年7月24日，擔保債權確定 日期則至103年10月20日止。於向地政事務所申請辦理設定 抵押之當下期日即103年7月21日，原告更應被告二人之要求 開立發票日103年7月21日、面額1,200萬元、到期日103年10 月20日、票號TH0000000之乙紙本票以為將來借款後之還款 擔保。惟設定系爭抵押權後，被告並未依約借款給原告，原 告也未再積極向被告要求貸借，故從103年7月21日到擔保債 權確定日期之103年10月20日止，兩造間並無任何抵押債務 債權之發生。是本於票據直接前後手，被告等自不得對原告 主張票據權利。不意，被告明知兩造沒有抵押債務債權之發 生，卻仍執意向法院聲請拍賣抵押物之裁定，此有被告等之 聲請書及鈞院核准之104年度司拍字第56號民事裁定可稽， 致原告財產權益有遭受不法侵害之疑。
㈡、系爭抵押權設定登記完成後，一直到擔保債權確定日期之10 3年10月20日止，兩造間並無任何抵押債務債權之發生。且 在擔保債權確定日期之103年10月20日後，亦確定不再發生 擔保債權債務之借貸行為。今兩造間既於系爭抵押權存續期
間即103年7月24日起至103年10月20日止，並無實際抵押債 權之發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅， 原告自得對被告等主張塗銷抵押權。為此，原告本於所有權 之法律關係，對被告請求塗銷系爭抵押權。
㈢、並聲明：被告呂怡臻、張麗燕應就原告所有坐落臺中市○○ 區○○段0地號土地（應有部分5分之1）設定如附表之抵押 權予以塗銷。
㈣、對被告抗辯之陳述：
⑴、系爭抵押權之登記，明白載記「抵押債務人」為原告，故系 爭抵押權所擔保之債務，自限定在以抵押債務人即原告於10 3年7月24日至10月20日止所產生之債務為限。當初不管是本 票或被告所提出之借款協議書，都是預為簽立之結果，並依 經辦代書之指示而為簽立，以為將來實際借款之證明文件。 但最後原告都沒有收到被告等當初約定1,200萬元之借款。 且1,200萬元之借款實為龐大之金額，有無借出，豈是一句 「借款金額：新台幣壹仟貳佰萬元整，甲方如數收訖」所得 替代。是被告自應就確實於立據當下或日後，有交付借款 1,200萬元給原告乙情，負舉證之責。此外，依被告所述亦 自承本件之抵押債務是訴外人陳重道前自102年起即向被告 借貸金錢，當時即有約定應提供不動產為借款之清償擔保， 故而由訴外人陳重道提供其所述登記於原告名下之系爭土地 與被告設定系爭抵押權作為清償借款之擔保云云。由此以觀 ，更見1,200萬元之借款是指訴外人陳重道向被告之借款， 辦理系爭抵押權設定及書立本票及借款協議書之當下或日後 根本就沒有交付任何金錢借給原告，彰彰明甚。⑵、次查本件抵押權是物權，一切以登記為主，抵押債務人之登 記既非訴外人陳重道，且訴外人陳重道與被告等間之借款債 務亦與原告無關，本不在抵押債務之範圍。原告既在103年7 月24日至10月20日止之期間，沒有收到被告等當初約定1,20 0萬元或任何之借款，且在擔保債權確定日期之103年10月20 日後，亦確定不再發生任何之抵押債務。從而，原告本於所 有權之法律關係，對被告等請求塗銷系爭抵押權登記，自屬 有據。
二、被告抗辯：
㈠、系爭抵押權之登記過程是事起於訴外人陳重道自102年起即 向原告借貸金錢，當時即有約定應為提供不動產設定為借款 清償擔保，故而由訴外人陳重道提供登記於原告名下之系爭 土地設定系爭抵押權為清償借款之擔保，故此因遂由原告提 供其所有權資料系爭抵押權登記外，又另為親自簽署與抵押 權同額之本票及借款協議書與原告。而觀以系爭抵押權設定
契約書內之抵押權擔保債權及種類及範圍項目所載為：擔保 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括 借款、商業本票、墊款、委任保證、票據、保證，今由其擔 保範圍中明示有保證之註記，業足以證明原告願以系爭抵押 權設定為訴外人陳重道包括過去所負現在未清償借款之擔保 ，否則即無須以此記載。
㈡、由原告親自與被告所簽署之借款協議書中已明載有借款金額 壹仟貳佰萬元如數收訖，業足徵原告於系爭抵押權之設定時 已明知係為訴外人陳重道包括過去所負現在未清償借款之擔 保之事實，否則當無可能同意簽署借款協議書，以致日後陷 於遭受債務連累之境地。
㈢、證人陳重道於104年8月6日當庭之證述稱係介紹原告向被告 借錢，與被告間並無借貸關係云云。然此非屬事實，此由證 人陳重道於104年8月11日簽寫之聲明書內所載：「一、因積 欠張麗燕、呂怡臻借款未償，而提供其坐落：臺中市○○區 ○○段0地號，權利範圍5分之1部分之土地為該借款清償之 擔保屬實。二、以上聲明事項均為屬實，若有不實立聲明書 人願負法律責任。」等內容與其證述筆錄所載內容大不相同 ，可知證人陳重道於104年8月6日當庭證言不實，應不可採 。
㈣、證人陳重道於104年8月27日另再證稱前開聲明書之內容所述 ，係指伊就系爭土地有5分之2之權利登記在蔡沛旻名下，而 以該5分之2之土地向被告借貸設定抵押，並非向被告二人借 款時，而以原告就系爭土地5分之1之權利提供予被告二人設 定抵押云云。惟觀聲明書之內容係明載係因積欠張麗燕、呂 怡臻借款未償，而提供其坐落：臺中市○○區○○段0地號 ，權利範圍5分之1部分之土地為該借款清償之擔保屬實，該 聲明書並非記載以登記於蔡沛旻名下之系爭土地5分之2，提 供予被告二人作為借款提供擔保。此外，證人陳重道所述其 登記於蔡沛旻名下系爭土地之權利為5分之2部分之土地，早 已向訴外人林金村及被告張麗燕借款，而設定1,500萬元之 抵押權，有土地謄本可稽，被告等當無明知有1,500萬元抵 押借款之事實，又同意以此筆登記予蔡沛旻名下之土地作為 其向被告二人之借款擔保，足見陳重道上開證述內容，亦屬 不實。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項
⒈原告於103年7月21日以其所有座落臺中市○○區○○段0地 號權利範圍五分之一，設定本金最高限額1200萬元抵押權登
記予被告，存續期間103年7月24日至103年10月20日。 ⒉兩造於103年7月21日簽立借款協議書及原告並簽立票據號碼 TH0000000號面額1200萬元本票乙紙。㈡、爭點
⒈兩造間是否成立借貸關係？
⒉被告有無交付款項予原告？
⒊原告主張於設定系爭抵押權前後，被告並未交付任何借款， 兩造無債權債務關係，請求塗銷系抵押權，有無理由？ ⒋被告主張系爭土地為訴外人陳重道借用原告名義登記，系爭 抵押權係為擔保被告對訴外人陳重道之借款債權，有無理由 ？（此部分為本院依職權增列之爭點）
四、得心證之理由
㈠、原告於103年7月21日將其所有系爭土地權利範圍五分之一， 設定本金最高限額1200萬元之抵押權登記予被告，存續期間 103年7月24日至103年10月20日，為兩造所不爭，並有土地 登記謄本及土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷足憑， 自堪信為真實。
㈡、原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告應塗銷該 抵押權設定登記一節，則為被告所否認。按一般抵押，必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔 保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無 由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。最高 限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限 額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權， 抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在 且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期 間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性， 應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。最高法院84 年度台上字第167號裁判、最高法院83年台上字第1055號判 例意旨。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律 關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存 在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之 責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主 張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵 押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之 債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗司法 院院字第2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號 判決可資參照。本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權 均不存在，而提起塗銷抵押權登記訴訟，揆諸前揭說明，自
應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在一節，擔負舉 證之責任。又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之 不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押 物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權， 必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押 權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍 內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關 係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高限額 抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者， 其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止 或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再 發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不 存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷 抵押權設定登記。最高法院87年度台上字第2882號判決參照 。且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。㈢、原告主張被告於設定系爭抵押權後，並未交付借款原告，兩 造並無債權債務關係發生，而被告自認其與原告間並無借貸 關係，亦未交付金錢予原告，惟辯稱：是訴外人即證人陳重 道自102年起向被告借貸金錢，系爭土地實際上為證人陳重 道向原告借名而登記在原告名下，證人陳重道遂以系爭土地 設定抵押權做為借款清償擔保等語，則為原告否認。查，依 據證人陳重道於本院審理到庭證稱：當時原告有資金需求， 伊為中間人，因為一般情形金主不會出面，伊是透過代書達 成借貸事宜，伊沒有見過被告，當天是在代書那裏簽借款協 議書，據伊所知，原告並沒有拿到1200萬元，在代書事務所 也沒有交付1200萬元，之前更不可能，因為都還沒設定抵押 權；伊沒有借用原告名義登記系爭土地，系爭土地另有共有 人蔡沛旻，伊有五分之二登記在蔡沛旻名下等語（見本院卷 第70至72頁），另據證人即辦理系爭抵押權設定之代書朱泓 瑄證稱：本件借款關係究為何人與何人借款其不清楚，他們 是事先講好，叫其辦理這個案（指設定抵押權），103年7月 21日當天原告本人來簽設定契約書相關文件、本票及借款協 議書，103年7月21日他們是前後來事務所，周易萱先拿被告 身分證影本及印章過來，說他們都跟陳重道講好，叫其辦理 抵押權設定，會叫原告過來簽名，之後原告就過來交付身分 證影本、印章、權狀、印鑑證明，並在本票及借款協議書上 簽名；卷附之借款協議書是其事務所製作的制式協議書，手 寫部分是林志浩本人寫的，當天並沒有人將1200萬元交給其
，由其交給原告之情形，其也不知道原告有無拿到1200萬元 等語明確（見本院卷第80至82頁），則依據上揭證人之證述 ，尚不足以證明被告與證人陳重道有因借貸款係而設定本件 之抵押權。又被告前揭自承其與原告並無借貸關係，並依上 開證人之證述，原告雖在103年7月21日簽立之借款協議書第 一條記載借款金額：新台幣壹仟貳佰萬元整，甲方（原告） 如數收訖，然顯與客觀事實不符，自難以原告在借款協議書 及本票上簽名乙節即認原告曾自被告處收受1200萬元之借款 之事實。是以原告主張兩造間，並無借貸之債權債務存在， 堪屬可信。
㈣、被告雖另提出證人陳重道104年8月11日之聲明書（見本院卷 第89頁），欲證明原告所有系爭土地確係供擔保證人陳重道 與被告間之借款債務而設定抵押權。上開聲明書固記載：因 積欠張麗燕、呂怡臻借款未償，而供其坐落：台中市○○區 ○○段0地號，權利範圍5分之1部分之土地為該借款清償之 擔保屬實，惟據證人陳重道證述：關於系爭土地其有五分之 二之權利，其登記在其同居人女兒蔡沛旻名下，其分別以五 分之一、五分之一向被告借款等語（見本院卷第82頁反面） ，而依據系爭土地之登記簿謄本並有登記予蔡沛旻之應有部 分五分之二設定抵押權予被告張麗燕、訴外人林金村之情形 。則證人陳重道陳稱其所有系爭土地應有部分係借名登記在 蔡沛旻名下，應屬無虛。至上開證人陳重道設定抵押權之對 象為被告張麗燕、訴外人林金村，而非被告張麗燕、呂怡臻 ，此節是否為陳重道與渠等間之約定而為，不得而知，然原 告及證人陳重道均否認其間有借名之法律關係，而陳重道關 於系爭土地之應有部分復另借用蔡沛旻名義登記，是縱證人 陳重道係設定予被告張麗燕、訴外人林金村，而非被告張麗 燕、呂怡臻，亦難逕以上開聲明書即認為證人陳重道與原告 間確有借名關係存在。且倘若證人陳重道確有向被告言明登 記原告名下應有部分實際為其所有，並供擔保證人陳重道向 被告之借款，何以非由證人陳重道與被告簽立借款協議書及 本票，並在抵押設定約定書上載明債務人實際為證人陳重道 ，亦不符常情。是以被告主張系爭土地實際上為證人陳重道 所有，系爭抵押權是用以擔保證人陳重道與被告間之借款債 務，尚無足採。本件被告雖另聲請傳喚周易萱，欲證明本件 借款關係存在在陳重道與被告之間，用原告土地做為擔保等 情，惟證人陳重道與被告間本有借貸款係，係乃證人陳重道 前揭證述已明，而周易萱既非系爭土地之所有人或關係人， 亦非借款之當事人，自無從憑其證詞即證明證人陳重道與原 告間有無借名關係，本院認無傳喚必要，附此說明。
㈤、基上，兩造間既無金錢借貸之債權債務存在，被告亦未能舉 證系爭抵押權確係擔保被告對證人陳重道之債權，是本件系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，而系爭最高限額抵押權之 存續期間屆滿，亦確定無任何擔保債權存在，按諸擔保物權 之從屬性，系爭抵押權已無從存續，惟其登記未經塗銷，自 有害於原告就系爭土地之所有權，原告本於所有權權能，請 求被告塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權既不存在，原告請求被告 應將系爭土地應有部分五分之一所為如附表所示之抵押權登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此說明。
七、據上論結，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 洪菘臨
附表：
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│地號 │權利│字號│登記日期│權利人│擔保債│債權額│擔保債權確│利│遲延│違約金│其他擔│設定│證明│
│ │種類│ │ │ │權總金│比例 │定期日 │息│利息│ │保範圍│權利│書字│
│ │ │ │ │ │額 │ │ │ │ │ │約定 │範圍│號 │
├───┼──┼──┼────┼───┼───┼───┼─────┼─┼──┼───┼───┼──┼──┤
│臺中市│最高│普登│103.7.24│呂怡臻│最高限│2分 │103.10.20 │5%│無 │20% │債務不│5分 │103 │
│北屯區│限額│字第│ │ │額新臺│之1 │ │（│ │（年）│履行之│之1 │中正│
│大興段│抵押│1995│ │ │幣 │ │ │年│ │ │賠償金│ │他字│
│5地號 │權 │60號│ │ │1,200 │ │ │）│ │ │新臺幣│ │第00│
│ │ │ │ │ │萬元 │ │ │ │ │ │360萬 │ │8101│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │號 │
├───┼──┼──┼────┼───┼───┼───┼─────┼─┼──┼───┼───┼──┼──┤
│臺中市│最高│普登│103.7.24│張麗燕│最高限│2分 │103.10.20 │5%│無 │20% │債務不│5分 │103 │
│北屯區│限額│字第│ │ │額新臺│之1 │ │（│ │（年）│履行之│之1 │中正│
│大興段│抵押│1995│ │ │幣 │ │ │年│ │ │賠償金│ │他字│
│5地號 │權 │60號│ │ │1,200 │ │ │）│ │ │新臺幣│ │第00│
│ │ │ │ │ │萬元 │ │ │ │ │ │360萬 │ │8102│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │號 │
└───┴──┴──┴────┴───┴───┴───┴─────┴─┴──┴───┴───┴──┴──┘