臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1271號
原 告 胡志光
被 告 祭祀公業顏開居
法定代理人 顏 添
訴訟代理人 蔡壽男律師
上列當事人間請求給付報酬事件，本院於中華民國104年8月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告之派下員於民國91年2月24日委託原告及訴 外人蕭振益(訴外人蕭振益之報酬請求權已於104年8月1日讓 與原告)處理被告祭祀公業之申報及清理被告所有如附表所 示之土地(下稱系爭土地)，及完成管理人變更登記，雖於簽 署委任契約時，因原管理人已死亡而無法以祭祀公業名義簽 約，而僅與部分派下員簽約，惟委任契約之權利義務關係仍 應存在於原告與被告間，不須與被告重訂合約。另被告目前 之管理人係經派下員過半數同意選出，自得代表祭祀公業處 分不動產，不須派下員全體同意，且依委任契約第五條約定 ，被告應於取得系爭土地所有權狀二年內出售系爭土地，並 以出售淨額百分之二十作為原告之報酬，若未能於期限內將 土地出售，則須移轉系爭土地所有權百分之二十與原告，原 告已依約完成委任事務且曾催告被告辦理所有權移轉，惟被 告拒不辦理，為求速簡，原告請求以系爭土地公告現值淨額 百分之二十作為報酬，爰依委任契約之法律關係提起本訴。 並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣2,994,700元，及自94年7 月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟 費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭委任契約委託處理被告系爭土地清理事務之 當事人為「東陽祭祀公業顧問中心」，原告僅為該中心之二 位代理人之一，並非受任之當事人，原表受任人自居請求給 付報酬，於法無據。又依委任契約第五條之約定，原告僅得 請求土地出售價金百分之二十，若系爭土地未出售，則以移 轉系爭土地所有權百分之二十與原告作為報酬，原告並未舉 證被告有拒絕給付報酬，其逕請求被告按系爭土地公告現值 百分之二十之現金作為報酬及遲延利息，與委任契約之約定 不符，而被告並無違反委任契約之約定，亦無拒絕依約履行 情事，自不負給付遲延責任，況委任契約並未與全部派下員 簽約，並不合法等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回
。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
原告主張被告之部分派下員曾於91年2月24日、25日與原告 及訴外人蕭振益簽署委任契約，委任原告及訴外人蕭振益處 理被告祭祀公業之申報及清理系爭土地，及完成管理人變更 登記等事務，而被告祭祀公業顏開居已經派下員選任顏添為 新任管理人，並於92年1月22日向臺中縣清水鎮公所(現已改 制為臺中市清水區公所)申請核備，於公告期滿無人異議， 經清水鎮公所予以備查，並取得系爭土地所有狀等事實，業 據原告提出委任契約書、祭祀公業沿革、切結書、財產清冊 、所有權狀、清水鎮公所92年1月23日清鎮○○○000000000 0號函、92年5月29日清鎮民字第0920010078函附卷，且為被 告所不爭執，並經本院依職權向臺中市清水區公所函調祭祀 公業顏開居派下員大會會議紀錄、申請書、選任同意書、派 下員系統表、派下員名冊等(見本院卷第12-45頁)附卷可稽 ，原告上開主張堪信為真實。本件兩造有爭執者，為⑴原告 以受任人自居提起本件訴訟，當事人是否適格，⑵原告與被 告部分派下員所簽署委任契約之效力是否及於被告，⑶原告 請求被告給付系爭土地公告現值百分之二十作為報酬，有無 理由。
㈠、原告以受任人自居提起本件訴訟，當事人應屬適格： 按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格， 得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行 為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人 與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主 體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟 標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事 人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者， 其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第 1780號判決參照）。經查，本件委任契約書之立契約書人乙 方雖記載「東陽祭祀公業顧問中心」、「代理人胡志光」、 「代理人蕭振益」，惟「東陽祭祀公業顧問中心」並非法人 或非法人團體，僅為原告及訴外人蕭振益對外招攬業務之名 稱，縱屬未登記之商號，惟實務向認商號並無當事人能力， 而應以商號之負責人為當事人，始為適法。本件原告自承「 東陽祭祀公業顧問中心」為其及訴外人蕭振益任負責人之未 登記之商號，自應以原告或蕭振益為當事人起訴。又原告於 104年6月25日以民事起訴狀㈠表明訴外人蕭振益之報酬請求 權已讓與原告，並提出讓與合約書為證，因此，本件原告以 委任契約之受任人及委任報酬請求權之受讓人，本於委任契
約提起本件訴訟，於法並無不合，應先敘明。
㈡、原告與被告部分派下員簽訂之委任契約效力不及於被告：⑴、按本件上訴人王甲以祭祀公業王諒派下公同共有之前揭土地 所有權之移轉，為買賣契約之標的，並非民法第246條第1項 所謂以不能之給付為契約標的，非移轉所有權之處分行為， 雖因未經他派下全體之承認不能發生效力，但其關於買賣之 債權契約則非無效（最高法院74年度台上字第135號判決參 照）。次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地 上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者 ，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。又台 灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年修正前 民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律 或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是 此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地 法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派 下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分 」合計逾3分之2者，其人數可不予計算。系爭祭祀公業並無 規約存在，為兩造所不爭執，是系爭祭祀公業祀產即系爭土 地之處分，自應依上開土地法第34條之1之規定。又系爭祭 祀公業曾於85年6月9日召開派下員大會，當時全體派下員共 89人，有68人出席，並決議：「案㈠公業祖產處理方式：同 意全部財產出售。決議：全體通過」，有該派下員大會決議 可稽，兩造對當時會議過半數出席及派下權比率過半數一節 ，均表示不爭執，則系爭土地係符合土地法第34條之1第1項 規定出售，系爭祭祀公業就系爭土地所為之處分，自屬有效 。再按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公 業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約 定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀98年修正前民 法第828條規定自明。是以祭祀公業之祀產如非土地，其處 分即無土地法第34條之1之適用，除規約另有規定，或另有 習慣可認該祭祀公業派下員有以此為契約內容之意思外，依 98年修正前民法第828條第2項規定，應得全體公同共有人同 意為之。系爭土地出售後，所得買賣價金仍屬系爭祭祀公業 之祀產，即派下員公同共有關係應繼續存在該讓與後之對價 ，並非當然應分配予各派下員所有，是就該價款之使用、分 配，自屬處分行為，除依公同關係所由規定之法律或契約另 有約定者外，應得全體公同共有人同意為之。經查，系爭祭 祀公業並無規約存在，則系爭土地出售後，所得買賣價金仍
屬公同共有，其分配應得全體公同共有人同意為之，至為明 確（最高法院100年度台上字第604號判決參照）。⑵、經查，本件委任契約簽訂時，被告祭祀公業業已存在，僅尚 未向主管機關申請核備及清理土地，而原管理人顏富年於54 年8月4日死亡後，至91年10月28日止並未選出新任管理人， 此由原告受任提出於清水鎮公所之「祭祀公業顏開居沿革」 之說明自明（本院卷第41頁）。又本件委任契約僅係由被告 部分派下員與原告及訴外人蕭振益簽署，並未經全體派下員 同意或簽署，此為兩造所不爭執，而被告復否認委任契約效 力及於全體派下員，依上開最高法院判決意旨，本件委任契 約雖屬債權契約而有效，惟原告並未舉證證明簽署委任契約 之派下員業經全體派下員同意或經派下員決議而授權所簽署 ，委任契約之效力自不及於被告祭祀公業全體派下員甚明。 原告主張委任契約效力及於被告全體派下員，而本於委任契 約約定，請求被告祭祀公業全體派下員給付委任報酬即屬無 據。
⑶、縱認委任契約之效力及於被告，惟依委任契約第5條約定， 不論系爭土地出售價金百分之20所有權之移轉或係系爭土地 所有權百分之20之移轉，均係民法第828條第3項及土地法第 34條之1所稱之處分行為，依上開最高法院判決意旨觀之， 前者須民法828條規定之要件，後者應依土地法第34條之1之 規定行之。本件被告祭祀公業就土地之處分，於規約並未另 有約定，系爭土地之處分及系爭土地出售價金所有權之移轉 即應依上開條文規定為之。而原告並未舉證證明，被告之派 下員已依上開規定，作成「移轉系爭土地出售價金百分之20 所有權」或「移轉系爭土地所有權百分之20」物權行為意思 表示之決議，應認原告之請求為無理由。況依原告所提出2 份委任契約書之當事人欄記載，與原告簽訂委任契約之派下 員僅顏清地、顏添（其下雖記載代理顏清賜，惟未見授權書 而不記入）、顏錦發、顏永祥（雖載又代理顏義芳，惟未見 授權書，而不記入）、顏益祿、顏憲堂、顏双火、顏武勳、 顏双擇、顏憲雄（其下雖載有仁、騰，惟未見授權書，而不 記入）、顏憲興、顏瑞得、顏鴻章、顏鴻勳、顏水柳、顏鴻 濤等人，僅係被告申報全體派下員39人中之16人，亦未達全 體派下員之2分之1，而未符民法828條第3項或土地法第34條 之1第1項所規定「處分」之門檻，原告之請求自亦無理由。⑷、綜上，本件委任契約應存於與原告簽約之派下員間，而非存 於原告與被告間，原告主張系爭契約效力應延續於被告，顯 非可採。
㈢、原告請求以土地公告現值百分之20作為報酬應無理由：
⑴、又查，委任契約第5條約定：「甲方於本公業清理完成(指完 成管理人變更登記)，取得管理人變更後之新所有權狀之日 起，2年內同意出售本件土地。並且將每出售所得百分之20 給付乙方，以為乙方之報酬。若2年內，甲方未能將本件土 地出售完畢，甲方應將本件土地百分之20土地移轉予乙方( 雙方應以等值之土地分配)。將來甲方將土地移轉登記予第 三人之手續及所得價金之分配處理相關事宜，乙方應無條件 辦理」。依上開約定觀之，原告之委任報酬請求權係以被告 清理後之新管理人取得土地所有權後，於2年內出售系爭土 地價金之百分之20或於2年內系爭土地未出售之土所有權百 分之20為報酬。本件被告業於92年4月30日選出新任管理人 ，並於92年7月15日取得系爭土地所有權狀，迄原告提起本 件訴訟顯已逾2年期間，然原告既自認系爭土地尚未出售， 其未依上開委任契約第5條約定請求，逕以系爭土地公告現 值百分之20請求被告給付報酬，顯屬無據，不能准許。⑵、至原告另主張：曾要求被告辦理系爭土地過戶遭拒，而以系 爭土地公告現值百分之20作為請求依據等語。惟按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條定有明文。原告主張請求被告移轉系爭土地所有權 遭拒之事實，已為被告所否認，原告就此事實自應負舉證之 責，惟原告並未舉證以實其說，復未提出其他事證供本院調 查，應認原告之主張為不可採。原告復未能舉證其他以實其 說，其主張有向被告請求辦理過戶而被告拒絕之事實，難謂 有據。從而，原告請求以土地公告現值百分之二十之現金做 為報酬，亦非有理。
四、綜上所述，原告主張依照系爭委任契約，請求被告以土地公 告現值百分之二十之現金做為報酬給付2,994,700元及自94 年7月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為 無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌 後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法
第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 葉卉羚
附表：
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│種類│ 座 落 │地目│面積(公頃)│
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮社口段社口小段207地號 │ 田 │0.0486 │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮社口段社口小段207-1地 │ 田 │0.0063 │
│ │號 │ │ │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮社口段社口小段210地號 │ 田 │0.0036 │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮社口段社口小段210-2地 │ 田 │0.0025 │
│ │號 │ │ │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮銀聯段1495-1地號 │ 田 │0.0248 │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮銀聯段1495-12地號 │ 田 │0.0040 │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮銀聯段1495-13地號 │ 田 │0.0129 │
├──┼──────────────┼──┼─────┤
│土地│清水鎮銀聯段1495-14地號 │ 田 │0.0015 │
└──┴──────────────┴──┴─────┘