臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度重訴字第651號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭毓仁
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 林耑安
選任辯護人 廖偉成律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第8531號），本院判決如下：
主 文
蕭毓仁共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾伍萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林耑安之財產連帶抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表一編號4 所示之物沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒拾壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍拾柒萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林耑安之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年；扣案如附表一編號1 至3 所示之第一級毒品共拾參包（含拾參個外包裝袋，驗餘淨重合計壹佰捌拾玖點陸參零柒公克）沒收銷燬；扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月，從刑部分併執行之。
林耑安共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月；扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾伍萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭毓仁之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月；扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍拾柒萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭毓仁之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月；扣案如附表一編號1 至3 所示之第一級毒品共拾參包（含拾參個外包裝袋，驗餘淨重合計壹佰捌拾玖點陸參零柒公克）沒收銷燬；扣案如附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之物均沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、蕭毓仁前於民國102 年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以102 年度重訴字第2394號判決判處有期徒刑5 年4 月（共2 罪），定應執行有期徒刑6 年8 月，嗣經上訴臺灣
高等法院臺中分院及最高法院，經該二法院分別以103 年度 上訴字第927 號、103 年度台上字第4327號判決上訴駁回而 確定，現正執行中。詎猶不知悔改，與林耑安均明知海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管，且經行政 院所公告之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣， 竟自103 年12月間起，即單獨或與林耑安共同基於販賣第一 、二級毒品以牟利之犯意，並分別為下列犯行：（一）蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，於104 年3 月6 日晚間，蕭毓仁接獲廖仁男（另涉嫌 販賣毒品案件，現由臺灣苗栗地方法院審理中）以所持用 之行動電話內「WeCaht（微信）」通訊軟體，與蕭毓仁所 持用之如附表一編號4 所示門號0000000000號行動電話（ 插入如附表一編號4 所示InFocus 牌藍色之手機使用，下 稱如附表一編號4 所示手機）聯繫洽詢購買海洛因毒品後 ，即於同日晚間9 時41分至晚間10時16分，以其持用之門 號0000000000號行動電話（插入如附表一編號5 所示InFo cus 牌黑色之手機使用，下稱如附表一編號5 所示手機） 內之「WeChat（微信）」通訊軟體與林耑安所持用之0000 000000號行動電話門號（插入如附表二編號1 所示之InFo cus 牌黃色手機使用，下稱如附表二編號1 手機，林耑安 於「微信」之暱稱為「少數可藏獒從」）聯絡，要求林耑 安前往廖仁男位於臺中市○○區○○路0 段0 號7 樓之5 住處（在「世界之心」社區內）進行毒品交易，林耑安遂 依指示於同日晚間10時16分左右抵達甲屋與廖仁男碰面， 並以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣第一級毒品海洛 因（重量不詳）予廖仁男，且完成交付。
（二）蕭毓仁基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月17日下午9 時35分起至同年月22日上午6 時23分止 ，以其所持用如附表一編號4 所示之手機內之「WeChat（ 微信）」通訊軟體，與廖仁男（廖仁男於「微信」之暱稱 為「陳子軒」、「燁豐」）聯繫第二級毒品甲基安非他命 交易事宜後，便於104 年3 月22日凌晨5 時45分左右，自 行前往臺中市○○區○○路0 段0 號7 樓之5 住處與廖仁 男碰面，並以71萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命（重量約2 公斤）予廖仁男，且完成交付。
（三）蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，於104 年3 月23日上、下午，蕭毓仁以所持用之如附 表一編號4 所示手機內之「WeChat（微信）」通訊軟體， 與廖仁男聯繫第一級毒品海洛因交易事宜後，即於同日下 午4 時7 分許，另以其所持用之如附表一編號5 所示手機
內之「WeChat（微信）」通訊軟體與林耑安所持用之如附 表二編號1 所示之行動電話聯絡，要求林耑安搭載並陪同 其前往臺中市○○區○○路0 段0 號7 樓之5 住處進行毒 品交易，林耑安遂駕車載同蕭毓仁，於同日下午6 時15分 左右抵達上址住處與廖仁男及羅世瑋（另涉嫌販賣毒品案 件，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字 第1574號、第2666號提起公訴）碰面，並以57萬元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因（重量約200 公克）予廖仁男、 羅世瑋，且由林耑安交付毒品，蕭毓仁收取價金而完成交 易。
（四）蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯 絡，為求販毒牟利，遂由蕭毓仁於104 年3 月24日下午5 、6 時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿慶」之成年男 子，以55萬元之價格，販入第一級毒品海洛因（淨重189. 8188公克），欲伺機販售予廖仁男或其他不特定對象。嗣 因警方於104 年3 月24日查獲廖仁男、羅世瑋涉嫌販賣毒 品犯行（即上述由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第1574號、第1575號、第2666號提起公訴之案件 ），並依據廖仁男之供述得悉其毒品來源為蕭毓仁、林耑 安，而由廖仁男配合警方，以手機內之「WeChat（微信） 」通訊軟體與蕭毓仁聯絡，蕭毓仁於104 年3 月25日下午 5 時19分許，以其所持用之如附表一編號4 所示之手機內 之「WeChat（微信）」通訊軟體，接獲廖仁男聯繫第一級 毒品海洛因交易事宜後，即另以其所持用之附表一編號5 所示手機內之「WeChat（微信）」通訊軟體與林耑安所持 用之如附表二編號1 所示之手機聯絡，要求林耑安搭載並 陪同其前往臺中市○○區○○路0 段0 號7 樓之5 住處進 行毒品交易，林耑安遂駕駛車號0000-00 號自小客車載同 蕭毓仁於同日晚間7 時10分左右抵達甲屋，欲以57萬元之 價格，將蕭毓仁向「阿慶」所販入之第一級毒品海洛因販 賣予廖仁男，惟經在甲屋埋伏之員警當場逮捕、查獲而未 遂，並自分別於臺中市○○區○○路○段0 號7 樓之5 門 前及停放於臺中市○○區○○路○段0 ○○○○號0000-0 0 號自小客車上，扣得如附表一、二各編號所示之物，始 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人廖仁男、羅世瑋及證人即共犯蕭毓 仁、林耑安在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問，其 等經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後（ 證人結文詳見偵卷一第204 頁；偵卷二第45、58、63、70、 74、123 、126 頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，
係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心 理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況上 開證人廖仁男、羅世瑋及證人即共犯蕭毓仁、林耑安於偵查 中之訊問筆錄，本案被告不爭執其證據能力，且上開證人並 未經被告二人及其等選任辯護人聲請傳喚，而放棄對其等之 對質詰問權，並經依法提示，而完足為合法調查之證據，依 上開說明，前開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需 求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之 衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）104 年6 月8 日 草療鑑字第0000000000號（見偵卷二第96至99頁），為臺中 市政府警察局太平分局依上揭規定送請鑑定，揆諸前揭說明 ，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據
未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表一明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除 上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述 及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條 之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告二人及其等辯護 人於本院準備程序中均表一示對該等傳聞證據之證據能力均 同意有證據能力（見本院卷第55頁背面），並於本院審理時 並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經 本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上 揭傳聞證據自具有證據能力。
四、其他非供述證據具證據能力之說明：
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。 ㈡本件非供述證據即監視器翻拍照片、微信通聯翻拍照片及 扣案物品，均非屬供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提 示並告以要旨而為調查時，公訴人、被告二人及其等辯護人 均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭毓仁及林耑安於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第14至18 頁、第47至51頁、第199 至200 頁、第202 至203 頁、第20 9 至214 頁、第219 至222 頁；偵卷二第64至65頁、第108 至109 頁、第119 至122 頁、第124 至125 頁；本院卷第14 至16頁、第51頁、第55頁背面、第91至93頁、第109 頁背面 至第112 頁），核與證人即共犯蕭毓仁、林耑安於偵訊中， 及證人周漢卿於警詢、證人廖仁男、羅世瑋於警詢、偵訊時 所證述之情節大致相符（見偵卷一第71至72頁、第76至81頁 、第202 至203 頁；偵卷二第11至14頁、第15至19頁、第55 至57頁、第59至62頁、第67至69頁、第72至73頁、第119 至
122 頁、第124 至125 頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表5 份、臺中市警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各4 份（含受搜索人為蕭毓仁、林耑安、廖仁男及羅 世瑋）、搜索現場及扣案物照片、扣案毒品之毒品初步檢驗 報告3 紙、監視器翻拍照片16張（含臺中市○○區○○路○ 段0 號7 樓走廊、電梯及地下三樓停車場之監視錄影器）、 刑事警察局偵查第六大隊第一隊偵查報告2 份、衛生福利部 草屯療養院104 年6 月8 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書 1 份、微信通聯翻拍照片8 張及門號0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000號遠傳資料查詢單（含通聯記 錄）及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第1574 、1575、1577、1578、2666、3324號及104 年度毒偵字第34 4 、345 號起訴書等件在卷可稽（見偵卷一第19至25頁、第 27至32頁、第52至53頁、第73至74頁、第82至86頁、第91至 110 頁、第124 至125 頁、第135 至136 頁、第144 至148 頁、第152 至155 頁、第158 至160 頁；偵卷二第20頁、第 71頁、第82至83頁、第96至99頁、第100 至101 頁、第104 至第106 頁、第127 至137 頁、第142 至146 頁），且有扣 案如附表一編號1 至3 所示之第一級毒品海洛因（總計驗餘 淨重為189.6307公克）、附表一編號4 、5 及附表二編號1 所示之行動電話各1 支可資佐證，足見被告二人之自白與事 實相符。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 故此種釣魚式偵查作為，既未逸脫正常手段，自為法所不禁 。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察 以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之 人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再 予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此 種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止（最高法院103 年 度台上字第1780號判決參照）。可見所謂「陷害教唆」與「 釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷害教唆」， 因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺 機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立
犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯 罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲 ，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客 觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥 然有別。經查，被告蕭毓仁於104 年3 月25日廖仁男配合員 警偵查佯稱向其購買海洛因前，已分別於104 年3 月6 日、 104 年3 月23日販賣海洛因2 次予廖仁男，且均指示被告林 耑安或與林耑安共同前往交易，已如前述，顯見被告蕭毓仁 、林耑安原已有販賣海洛因之犯意，僅係警方利用廖仁男以 設計引誘之方式佯稱欲購買海洛因，而使被告蕭毓仁、林耑 安攜出毒品暴露其犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此乃警方蒐 證及查扣毒品之方法，自與陷害教唆之情形有別，附此敘明 。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照） 。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣海洛因、甲基安非他命 毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告蕭 毓仁、林耑安與證人廖仁男、羅世瑋並無特別之親屬情誼， 非屬至親，且尚不知其等之真實姓名，被告二人當無甘冒重 典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人廖仁男、 羅世瑋均證述向被告二人購買如犯罪事實欄一㈠至㈣所示毒 品時，確有交付對價而屬有償之行為，有如前述，被告蕭毓 仁於偵訊及本院審理時坦認其販賣毒品確有從中賺取差價5 千元至2 萬元間為利潤，而被告林耑安亦於警詢、偵訊及本 院審理時供承其因搭載蕭毓仁前往交付毒品及收取價金後， 被告蕭毓仁都會給其3 千元之加油錢等語（見偵卷一第47至 51頁、第202 至203 頁；本院卷第110 頁背面至第111 頁)
，是被告二人主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事 實，應堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告二人單獨或共同所犯如犯罪 事實欄一㈠至㈣所示各該販賣毒品海洛因、甲基安非他命之 犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪量刑之理由：
一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，均不得持有、轉讓、販賣。又所 謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之， 毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必 已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成 要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚 未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已 達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102 年度台上 字第2214號判決參照）。再者，毒品危害防制條例對於販賣 罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則。而行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有時即有營利之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變 更犯意為意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非 不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度 行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信 之見解；意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意 圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條 競合之適用。從而，本院先前因該則判例而對於意圖販賣而 持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有， 嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應 予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨 在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能 祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。其僅稱成立販賣鴉片罪 ，並未如上述判例明言應成立販賣既遂罪，且上開解釋所依 據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立 法體例與上開判例沿用之禁烟法不同，該判例所隱含對於以 營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減 輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕之失衡情形現已不
復存在，是上開判例應不再援用，並以意圖營利而販入毒品 ，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具 有法條競合關係，與上開解釋尚無牴觸（最高法院102 年度 台上字第1217號刑事判決參照）。亦即在基於意圖營利而販 入毒品，如尚未賣出，即遭查獲之情形，應認構成販賣未遂 罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合之關係，應優先適用 販賣未遂罪。次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開 始實行犯罪構成要件之行為而言。
二、故核被告蕭毓仁、林耑安就犯罪事實欄一㈠、㈢所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；至 其等所犯如犯罪事實欄一㈣所示犯罪事實，被告蕭毓仁與配 合員警偵查而佯裝欲購毒之廖仁男透過通訊軟體約定販賣海 洛因之事實，進而於犯罪事實欄一㈣所示之時、地，由被告 林耑安搭載其前往現場欲販賣海洛因予廖仁男，是被告蕭毓 仁、林耑安顯已著手於販賣海洛因之行為，惟廖仁男為實施 誘捕而配合員警佯為購毒者，以求人贓俱獲，並無實際買受 真意，事實上亦不能真正完成買賣，而僅止於未遂階段，故 此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 之販賣第一級毒品未遂罪。而被告蕭毓仁就犯罪事實欄一㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告二人於犯罪事實欄一㈠至㈣所示各罪販賣海洛因 、甲基安非他命前，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行 為分別為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
三、被告二人於犯罪事實欄一㈢所示之時間、地點，同時販賣第 一級毒品海洛因予廖仁男及羅世瑋二人，係一行為同時觸犯 二販賣第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
四、被告二人如犯罪事實欄一㈠至㈣所示各次販賣第一、二級毒 品行為，犯罪時間均係95年7 月1 日刑法修正刪除連續犯規 定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距 上可以分開，其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為 數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告二人所犯如犯罪 事實欄一㈠至㈣所載各罪（被告蕭毓仁所犯係犯罪事實欄一 ㈠至㈣；被告林耑安所犯係犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣），犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、本案被告蕭毓仁、林耑安於犯罪事實欄一㈣部分雖已著手於 販賣海洛因之實行，而未至既遂之結果，為未遂犯，其危害 較既遂犯低，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之
刑減輕之。
六、再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要， 縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白而言（最高法院98年度臺上字第6928 號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年 度臺上字第4735號判決參照）。一般而言，固須於偵查及審 判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，係 指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂 。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自 首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務 員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。準此，被 告二人就犯罪事實欄一㈠至㈣所示之販賣海洛因、甲基安非 他命之犯罪事實，於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序及審 理時均已坦承不諱，業詳前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。又有二種以上刑之加重或減輕 者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。本案被告二人所 為犯罪事實欄一㈣所示上開販賣海洛因未遂之犯行，有上開 所述之數種減輕事由，應依法遞減輕之。
七、復按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破 獲者而言（最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照） 。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列 之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查( 或調查) 犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查( 或調查) ，並因而查 獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動 偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後
及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間， 即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較 晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被 告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開 應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度臺上字第40 28號判決參照) 。查被告蕭毓仁於警詢、偵訊時供稱其所有 之毒品海洛因來源係向綽號「阿慶」購買云云( 見偵卷一第 15至18頁、第199 至200 頁；偵卷二第48至49頁、第51頁、 第75頁）。而本案經本院分別向臺中市政府警察局太平分局 、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第一隊及臺灣臺中 地方法院檢察署查詢有關追查毒品來源之偵辦結果，經臺灣 臺中地方法院檢察署、內政部警政署刑事警察局、臺中市政 府警察局太平分局分別函覆稱：「本件依被告所述，命警追 查上手阿慶，依警回覆被告所述與調查內容不盡相同，故未 能因而查獲其上手。」、「經本局專案小組多次派員前往被 告蕭毓仁供稱綽號阿慶男子藏匿處所現地偵監，並未發現可 疑對象於該處出入，另調閱現場出入人員之影像供蕭毓仁指 認，並無渠供稱之綽號阿慶之男子，故目前尚無因蕭嫌之供 述而查獲渠上手綽號阿慶男子（詳如後附偵查報告）」、「 本案本分局配合搜索查緝、移送等事宜，另蕭毓仁供出毒品 上手阿慶之男子，續偵辦作為係由刑事警察局第六大隊第一 隊查處，併此敘明」等語，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年8 月10日中檢秀藏104 偵8531字第081041號函文、內政部 警政署刑事警察局104 年8 月12日刑偵六⑴字第0000000000 號函文暨其所附之偵查報告與現場照片，臺中市政府警察局 太平分局104 年8 月11日中市警太分偵字第0000000000號函 文暨其所附之偵查報告及現場照片等件附卷可參（見本院卷 第64至73頁），足見本件並無因被告蕭毓仁之供述而查獲上 手「阿慶」之情形，是本件並不得依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑。
八、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法
定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑( 最高法院100 年度臺上字第744 號判決意旨參 照) 。而查：
㈠就犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣所載販賣第一級毒品罪部分：查 販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他 自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以 下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規