臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第225號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊旻諺
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第15645 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述
，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決
如下：
主 文
楊旻諺明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之Ｋ盤壹個沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月，扣案之Ｋ盤壹個沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之Ｋ盤壹個及如附表所示之愷他命均沒收。應執行有期徒刑陸月，扣案之Ｋ盤壹個及如附表所示之愷他命均沒收。
犯罪事實
一、楊旻諺明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害 防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，且愷他命業 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規 定製造之注射製劑外，係屬藥事法所規定之偽藥，不得轉讓 ，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，分別為下列 行為：
㈠於民國101 年6 月3 日凌晨0 時許，在位於臺中市○○區○ ○路000 號6 樓之10租屋處，將其所有之愷他命倒出置放於 其所有之Ｋ盤上，同時無償提供予友人沙于巽及少年施○沂 施用（各別轉讓之詳細數量不詳，尚無證據證明轉讓之數量 達純質淨重20公克以上）。
㈡於101 年6 月12日凌晨2 時10分許，在上開地點，將其所有 之愷他命倒出置放於其所有之Ｋ盤上，無償提供予友人沙于 巽施用（轉讓之詳細數量不詳，但無證據證明轉讓之數量達 純質淨重20公克以上）。
㈢楊旻諺於101 年6 月13日晚間20時30分許，自其友人林立為 處無償受讓而取得愷他命後（林立為所涉轉讓偽藥部分，由 檢察官另行偵辦），即於同年月14日凌晨0 時許，在上開地 點，將前揭取得之愷他命倒出置放於其所有之Ｋ盤上，同時 無償提供予友人沙于巽及少年施○沂施用（各別轉讓之詳細 數量不詳，但總計未達純質淨重20公克以上）。嗣於同日凌 晨3 時許，為警在上開房間內，扣得楊旻諺所有供其轉讓愷 他命所用之Ｋ盤1 個、如附表所示轉讓後剩餘之愷他命，始 查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告楊旻諺所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院 行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行 簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人沙于巽、施 ○沂於警詢、偵訊中證述之情節大致相符，並有現場照片4 張附卷可憑；另扣案之白色結晶4 包，經送行政院衛生署草 屯療養院（現改制為衛生福利部草屯療養院）鑑驗結果，均 檢出愷他命成分，有該院101 年6 月25日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書1 份附卷可參（偵卷第17頁），此外，復有Ｋ 盤1 個扣案可佐，足認被告上開任意性之自白與客觀事實相 符，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，亦係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理， 經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情 ，業經行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號 函示甚明，此為本院職務上所已知，本案被告轉讓予沙于巽 、施○沂施用之愷他命係白色結晶，且經沙于巽、施○沂以 摻入香煙內點燃之方式施用，業據被告於偵訊時供承明確（ 偵卷第25頁反面），則被告轉讓之愷他命既係結晶型態而非 注射液型態，自非合法製造，另參酌國內屢屢查獲違法製造 愷他命之案例，被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係 國外輸入，則被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥無 誤。
㈡次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑 為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」； 而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。查被告於偵
訊時供稱：6 月3 日、12日轉讓的愷他命也是林立為給我的 ，每次約2 、3 公克，但6 月14日被查獲這次給我的量比較 多等語（偵卷第25頁反面），而本案卷內亦無積極證據可資 證明被告轉讓之愷他命已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第3 款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪 疑唯有利於被告原則，被告轉讓第三級毒品之情節（亦即其 轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規 定加重其刑至二分之一之情形；至被告為前揭轉讓愷他命犯 行時雖已成年，而其友人施○沂為85年出生，有其年籍資料 在卷可參，是被告為犯罪事實欄一㈠、㈢所示犯行時，證人 施○沂係未滿18歲之少年，則被告就轉讓愷他命予證人施○ 沂部分，自有毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑之適用 ，惟被告所犯轉讓第3 級毒品罪，經依前開規定加重其刑後 ，其法定刑仍輕於藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，依前 述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓愷他命之行為， 自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最高法院97年 度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照） 。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又 藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯 罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不 另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參 照）。被告所犯上開3 次轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。另刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名， 係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同 或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不 同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰 之規定，揆其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危 害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而 非個人法益。查本案被告如犯罪事實欄一㈠、㈢所示之犯行 ，均係在同一時間同一處所，以一行為將偽藥愷他命無償轉 讓予沙于巽、施○沂施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行 為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害沙于巽、施○沂之 個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用 ，公訴意旨認被告係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯， 請求適用刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷，容有誤 會（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照）。 ㈣兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項關於故意對兒 童、少年犯罪之規定，須以兒童或少年為犯罪行為實施之對
象，始克相當。而藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其 立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健 康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益 。準此以言，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；申言之， 受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人 ，縱使轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊 難援為加重刑罰之依據，被告轉讓偽藥予證人施○沂部分， 毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定加重其刑（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照 ）。至毒品危害防制條例第17條固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」惟對於不同刑罰法律間 具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整 體適用不得割裂原則（最高法院27年上字第2615號判例參照 ）。本案被告轉讓愷他命之行為，應優先藥事法第83條第1 項規定論處，業如前述，縱被告供出愷他命來源或於偵、審 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得另依毒 品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明（最高 法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。 ㈤爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，率將愷他 命無償提供予沙于巽、施○沂等友人施用，表面上雖為基於 朋友情誼而慨然交付，實則致使各該友人耽溺毒害而難以自 拔，直接戕害渠等身心健康，並間接危害社會治安，實應嚴 懲；然參酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量其犯罪手 段、動機、目的、生活狀況及自陳國中畢業智識程度、家庭 經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高 法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號判決要 旨參照）。查扣案如附表所示之白色結晶4 包，為被告於犯 罪事實欄一㈢所示時、地轉讓予證人沙于巽、施○沂施用後 所剩餘，且經鑑驗結果，均檢出愷他命成分，業如前述，復 均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於該 次犯行之主文項下宣告沒收（盛裝上開愷他命之包裝袋，因 無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之愷他命殘 留而無法析離，而應整體視為查獲之愷他命併予沒收），至 於送鑑耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。 ㈡扣案Ｋ盤1 個，為被告所有供犯罪事實欄一㈠至㈢所示轉讓 愷他命所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第36頁反面） ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收如主文所 示。至扣案之行動電話１支（含SIM 卡1 張），要與被告本 案犯行無關，本院自無從就該扣案物品併予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第六庭 法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王崑煜
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表
┌─┬──────┬──────────┬────────┬───────┐
│編│物品外觀 │數 量 │驗餘淨重 │鑑驗結果判定 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │白色結晶 │壹包（含包裝袋壹個）│零點陸玖壹捌公克│檢出愷他命 │
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│2 │白色結晶 │壹包（含包裝袋壹個）│貳點貳肆肆壹公克│檢出愷他命 │
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│3 │白色結晶 │壹包（含包裝袋壹個）│叁點伍玖叁叁公克│檢出愷他命 │
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│4 │白色結晶 │壹包（含包裝袋壹個）│叁點柒伍肆柒公克│檢出愷他命 │
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