臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林進忠
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第9667號、104年度毒偵字第1068號），本院判決如下
：
主 文
林進忠犯如附表四「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表四「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、林進忠曾因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1547號 裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，再經本院以97年度毒聲字第725號裁定令入戒治處所強 制戒治，嗣因戒治滿6個月後成效經評定為合格，無繼續戒 治之必要，於民國99年10月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第3號為不起訴 處分確定；再於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年 間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年訴字第106 7號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定 ，於102年8月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明 知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有、 販賣、施用，竟分別為下列行為：
（一）林進忠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 以其所有插置行動電話門號0000000000號SIM卡之不詳廠 牌行動電話1支（行動電話與SIM卡均未扣案，下稱門號00 00000000號行動電話），作為販賣毒品海洛因之聯絡工具 ，而先後於如附表一編號1至5所示時間、地點，以如附表 一編號1至5所示之交易方式、價格，販賣第一級毒品海洛 因予如附表一編號1至5所示之販賣對象，並收取如附表一 編號1至5所示之販賣所得（各次販賣之對象、時間、地點 、方式、價格、毒品種類及所得等均詳如附表一編號1至5 所示）。
（二）林進忠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒 品甲基安非他命之聯絡工具，而先後於如附表一編號6、7 所示時間、地點，以如附表一編號6、7所示之交易方式、 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號6、7
所示之販賣對象，並收取如附表一編號6、7所示之販賣所 得（各次販賣之對象、時間、地點、方式、價格、毒品種 類及所得等均詳如附表一編號6、7所示）。
（三）林進忠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編 號1所示時間、地點，以如附表二編號1所示之方式，施用 第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於如附表二編號2所示時間、地點，以如附 表二編號2所示之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次 。
二、嗣經警於104年4月8日15時許，持臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，前往林進忠位於臺 中市○○區○○○路0000號居處予以拘提，並扣得如附表三 所示之物，且於同日17時30分許採集林進忠之尿液送驗，結 果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查本件證人白清本、黃振堂、謝昌宏、謝育霖、吳友俊分別 於偵訊時具結證述，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述 證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉 之顯不可信之情況，且被告及其辯護人於本院審理時，亦無 具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證 人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前 揭證人於偵訊時之具結證述，均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。
如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通 訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集 所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成 犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。 至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或 告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟 程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參 照）。本件通訊監察，係檢察官依本院核發之通訊監察書交 由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，本判決引為證 據之如附表一「備註」欄所示通訊監察譯文，則係對受監察 人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外 之人於審判外之陳述；又偵查機關依據該監聽錄音內容製作 通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通 訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行 提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示 意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之 情況，認為具有證據能力。
三、依刑事訴訟法第208條第1項及其所準用之同法第206條第1項 規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團 體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其 結果，提出書面報告。又同法第159條第1項所謂「法律有規 定」包括第206條在內（見第159條之立法理由）。是法院或 檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖 為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第159條之 立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力（最高 法院102年度臺上字第4722號判決意旨參照）。然於司法警 察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之 現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類 與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事
前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參 照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度臺上字第392 6號判決意旨參照）。本判決以下所引用之法務部調查局濫 用藥物實驗室104年5月28日調科壹字第00000000000號鑑定 書，係檢察官囑託法務部濫用藥物實驗室鑑定扣案毒品出具 之書面報告；另詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報 告，乃司法警察官、司法警察依檢察官所概括囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，依前揭說明，均無須受傳聞法則之 規範而具有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上 開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人並未 就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院 言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理期日逐一提示、 朗讀，並告以要旨，本院復審酌各該證據之製作或取得，並 無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應 具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所
為規範，至非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用， 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序， 即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並 無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查 程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如犯罪事實欄一（一）、（二）所示被告販賣第一、二級毒 品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序與 審理時均坦承不諱（見中市警刑六字第0000000000號卷第11 頁至第14頁；104年度偵字第9667號卷第248頁背面；本院卷 第36頁背面、第88頁至第89頁），並經證人白清本、謝昌宏 、吳友俊、黃振堂、謝育霖分別於偵查中具結證述明確（見 104年度偵字第9667號卷第66頁及背面、第110頁、第135頁 及背面、第196頁背面、第261至第262頁），復有本院103年 聲監字第2526號、104年聲監續字第40、279號通訊監察書及 所附電話附表（見104年度中市警刑六字第0000000000號卷 第115頁至第123頁）、如附表一「備註」欄所示之通訊監察 譯文等件附卷可參。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」 毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「 營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資 料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度臺上字 第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫， 毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且 廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全 之成年人，對此自無不知之理。又販賣海洛因、甲基安非他 命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱 明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝 法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格 必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定（最高法院103年度臺上字第3862號判決意旨參照）。本 案被告與如附表一所示販賣對象，並無特別之親屬情誼，當 無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤
可圖之理，參以被告於本院審理時自承：「我是從中賺取量 差，因為我自己有在施用毒品，我跟上手購買毒品後，會從 中拿取毒品供自己施用，再將其餘毒品販賣予他人」等語在 卷（見本院卷第89頁），顯見被告主觀上確係基於營利之意 圖，而為如附表一所示各次販賣第一、二級毒品之行為，從 而，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。二、另按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不 妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所 謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而 言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應 以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準， 非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分 縱或稍有出入，仍不失為事實同一（參見最高法院89年度臺 上字第3437號判決意旨）。又刑事訴訟之審判，雖採不告不 理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨 害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。 換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事 實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同， 或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（參照最高法院95年度 臺上字第1271號判決意旨）。起訴意旨雖認被告於如附表一 編號3所示時、地，係販賣海洛因予證人白清本、黃振堂， 惟依證人黃振堂於偵查中具結證述：「（問：【提示000000 0000與0000000000號行動電話，於103年10月8日上午9時54 分26秒到23時42分15秒之監聽譯文】是何意思？）這是我跟 白清本的對話，白清本問我是否有1,000元，若有的話，跟 他合購向別人購買海洛因，我先騎車到白清本住處載他，之 後白清本聯絡藥頭後，由我載白清本到臺中市大安區大安港 路旁土地公廟，這次我出1,000元、白清本出500元向藥頭購 買1,500元海洛因，我有看到白清本拿500元出來，我當時有 看到白清本購買海洛因的上手，但我不認識該上手，買回來 後，我就跟被告對半施用，施用起來的感覺確實是海洛因。 」、「（問：既然你出1,000元，白清本出500元，為何是對 半分？）因為白清本說要對半分，我想說藥頭是由他聯絡的 ，白清本拿多一點也沒關係，所以我就沒有跟白清本計較那 麼多了。」等語（見104年度偵字第9667號卷第196頁背面） ，及證人白清本於偵訊時證稱：「（問：你去跟藥頭購買海 洛因，黃振堂有無跟你一起去？）有。當時我跟黃振堂一起 等藥頭來，後來是由我去跟藥頭交易，黃振堂在我旁邊，黃 振堂也有看到藥頭的長相。」等語（見104年度偵字第9667 號卷第210頁背面），足認證人黃振堂、白清本雖於103年10
月8日一同前往臺中市大安區大安港路旁土地公廟合資購買 海洛因，惟僅證人白清本出面與被告交易，觀諸卷附如附表 一編號3「備註」欄所示之通訊監察譯文，亦係由證人白清 本與被告聯絡交易毒品事宜，綜觀上情，應認被告於如附表 一編號3所示時、地販賣海洛因之對象僅係證人白清本，故 本院於不妨害事實同一之範圍內，更正此部分之犯罪事實如 附表一編號3所示。
三、如犯罪事實欄一（三）所示被告施用第一、二級毒品之犯罪 事實，業據被告於偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不 諱（見104年度偵字第9667號卷第161頁背面；本院卷第36頁 背面、第89頁及背面），且被告於104年4月8日17時30分許 為警採集之尿液送驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反 應，有臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊真實姓名對照表、 詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可 憑（見中市警刑六字第0000000000號卷第100頁至第101頁） ，並有扣案如附表三所示之物可資佐證，而扣案如附表三編 號1所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結 果，均含第一級毒品海洛因成分【合計淨重2.31公克（驗餘 淨重2.24公克，空包裝總重5.63公克），純度26.60%，純質 淨重0.61公克】，有該局濫用藥物實驗室104年5月28日調科 壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第48頁 ），足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。按施用 第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有 處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以 刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同 條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之 保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自 93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第3次（或第3次以上
）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定 ，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條逕依刑罰制裁（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 、最高法院101年度臺非字第296號判決意旨參照）。查被告 曾因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1547號裁定送 勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經本院以97年度毒聲字第725號裁定令入戒治處所強制戒治 ，嗣因戒治滿6個月後成效經評定為合格，無繼續戒治之必 要，於99年10月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定； 再於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之100年間，因施用 第一、二級毒品案件，經本院以101年訴字第1067號判決判 處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸前揭說明，被告 於本案之施用第一、二級毒品犯行，非屬毒品危害防制條例 第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，應均依毒品危 害防制條例第10條規定予以追訴處罰。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑理由：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用、 販賣。核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表一編號6、7所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 如附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施 用第一級毒品罪；如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告各次為販賣、施 用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，及被告各次為販賣 、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為 其販賣第一級毒品、施用第一級毒品、販賣第二級毒品、施 用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上 開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告前於100年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以1 01年訴字第1067號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期 徒刑10月確定，於102年8月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累
犯，就其所犯如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品罪， 除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第6 5條第1項之規定，不得加重其刑外，其法定刑為罰金刑部分 ，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；就其所犯如附 表一編號6、7所示之販賣第二級毒品罪，除法定刑為無期徒 刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，其 法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，亦均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；就其所犯如附表二編號1所示施用第一 級毒品罪及如附表二編號2所示施用第二級毒品罪，均應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）， 是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言 ，所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問 時所為之自白；而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實 之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯 罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為 承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97 年度臺上字第2119號、99年度臺上字第110號、99年度臺上 字第4962號判決意旨參照）。查被告就其所犯上開各次販賣 第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行（見中市警 刑六字第0000000000號卷第11頁至第14頁；104年度偵字第9 667號卷第248頁背面；本院卷第36頁背面、第88頁至第89頁 ），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應均依該 規定減輕其刑。又其所犯上開各次販賣第一級毒品罪法定刑 為罰金刑部分及上開各次販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒 刑、罰金刑部分，與前開累犯規定同時有加重及減輕事由， 均依法先加重後減輕之（至販賣第一級毒品罪法定刑為死刑 、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分 ，因原即未依累犯規定加重，故均僅減輕之）。四、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）
關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第612 1號判決意旨參照）。查被告雖供出其毒品來源係綽號「阿 純」之女子，然並未因而確實查獲乙情，業經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官於起訴書載明，並有該署104年8月6日中 檢秀劍104偵9667字第080241號函在卷可稽（見本院卷第81 頁)，是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用，附此敘明。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條 酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6次刑事庭會議決議意旨參照）。復按刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照） 。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕
間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按有無刑 法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀 察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來 源，因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無 刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新， 以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販 賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推 展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因 而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販 賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白 認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告 於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬 厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9月22日院臺法 字第0000000000號函送立法院之毒品危害防制條例部分條文 修正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17條第2項之 增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規 定同時適用之理。查本案被告所為販賣第一級毒品之次數為 5次，且僅係1,000元、1,500元之小額交易，販賣第一級毒 品之數量及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一 時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而 言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯 案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度15年以 上有期徒刑（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以 下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是就其 如附表一編號1至5所示販賣海洛因之犯罪情狀，相較於前揭 經減刑後之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開各次販賣第 一級毒品犯行予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平（即就被 告所犯上開各次販賣第一級毒品罪法定刑為罰金刑部分，應 均依法先加重而後減輕、遞減輕之，至法定刑為死刑、無期 徒刑部分則均僅予減輕、遞減輕其刑）。
六、另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相
當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、70 年度臺上字第794號判決、77年度臺上字第4382號判決意旨 等可參）。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就 販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至 20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定 ，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑， 仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。而毒品戕害國人健 康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以 高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人 ，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己 ，是以被告就如附表一編號6、7所示販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，其販賣數量雖非甚鉅，惟被告所犯上開販賣 第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定之 法定減輕事由減輕其刑後，法定刑為3年6月以上有期徒刑， 衡以販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品 之犯罪情狀以觀，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依 刑法第59條規定酌減其刑之情形，是被告所犯販賣第二級毒 品罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情 輕法重而有顯可憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑之餘地，併予指明。
七、爰審酌被告為貪圖不法利益，明知毒品戕害身心，仍無視於 政府杜絕毒品犯罪之禁令販賣，所為非但增加毒品在社會流 通之危險性，且對國民健康及社會治安均已造成具體危害， 行為殊值非難，並考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之 利益，另慮及被告曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及 法院判處罪刑，猶未能謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯， 未見有何收斂、警惕之意，顯見被告自制能力尚有未足，而 有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習 ，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智 識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（參被告警詢筆錄受 詢問人欄及個人戶籍資料查詢結果）暨被告犯後坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如附表四「所犯罪名及宣告刑」 欄所示之刑，並定其應執行之主刑（沒收之從刑部分，依刑
法第51條第9款規定，併執行之），以示懲儆。肆、沒收部分：
一、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年 度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在 兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明 其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92 年度臺上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另按犯毒品危害防 制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99 年度臺上字第7876號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其
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