臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第480號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 葉文榮
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第9668號），本院判決如下：
主 文
葉文榮犯如附表一、二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、葉文榮前因違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，經臺灣彰化 地方法院以81年度訴字第434號判決各判處有期徒刑5月、5 月，應執行有期徒刑8月確定（第①、②罪）；又因竊盜及 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度易緝字第 590號、第591號判決各判處有期徒刑1年2月、7月，應執行 有期徒刑1年6月確定（第③、④罪），上開第①至④罪嗣經 本院以82年聲字第2621號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定 ；另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以 82年度訴字第2650號判決判處有期徒刑3年6月確定（第⑤罪 ）；又因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院 以82年度上訴字第3200號判決判處有期徒刑9年6月，並經最 高法院以83年度臺上字第4497號判決駁回上訴確定（第⑥罪 ）；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中 分院以83年度上訴字第1023號、1024號判決判處有期徒刑3 月確定（第⑦罪）；再因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分 院以83年度上訴字第1023、1024號判決判處有期徒刑1年6月 ，並經最高法院以83年度臺上字第4874號判決駁回上訴確定 （第⑧罪），上開第⑤至⑧罪復經臺灣高等法院臺中分院以 86年聲字第659號裁定定應執行有期徒刑13年6月確定，並與 上開第①至④罪所定之應執行有期徒刑2年1月接續執行，於 89年10月27日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間復因 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院以93 年度訴字第326號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺 幣（下同）50,000元，並經臺灣高等法院臺中分院以93年度 上訴字第1137號判決駁回上訴確定（第⑨罪）；再因竊盜案 件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第795號判決判 處有期徒刑6月確定（第⑩罪），上開第⑨、⑩罪復經臺灣 南投地方法院以94年度聲字第224號裁定定應執行有期徒刑1
年7月確定。嗣臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1522號 裁定就上開第①至⑤罪及第⑦至⑩罪均予減刑，並就第①至 ④罪定應執行有期徒刑1年又15日，就第⑤、⑦、⑧罪與不 得減刑之第⑥罪定應執行有期徒刑11年9月，就第⑨、⑩罪 有期徒刑部分定應執行有期徒刑9月又15日確定，且該第⑨ 、⑩罪所定之應執行有期徒刑9月又15日復與上開第①至⑧ 罪假釋經撤銷之殘刑有期徒刑4年11月11日接續執行，於99 年12月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，而分別為下 列犯行：
（一）葉文榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其 所有插置門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌行動電話 1支（含SIM卡1張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命 之聯絡工具，與購毒者汪精武聯絡後，即於如附表一所示 之時間、地點，以如附表一所示之交易方式、價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予汪精武，並收取如附表一所示 之販賣所得（販賣之時間、地點、方式、價格及所得等均 詳如附表一所示）。
（二）葉文榮明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不 得非法持有、轉讓，且甲基安非他命同時係藥事法第22條 第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品海洛因之各別犯意，以其所有上開行動電話門號 0000000000號行動電話1支，作為轉讓第一級毒品海洛因 之聯絡工具，而先後於如附表二編號1至6所示之時間、地 點，轉讓如附表二編號1至6所示之第一級毒品海洛因予徐 昭雄施用；另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所 有上開行動電話門號0000000000號行動電話1支，作為轉 讓禁藥甲基安非他命之聯絡工具，而於如附表二編號7所 示之時間、地點，轉讓如附表二編號7所示之甲基安非他 命予張文傑施用（各次轉讓之對象、時間、地點、方式、 毒品種類及數量等均詳如附表二所示）。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對葉文榮所 持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，且為警持 拘票及搜索票於104年4月8日下午3時50分許，在臺中市中區 光復路合作大樓1樓前將葉文榮拘提到案，並扣得如附表四 所示之物，而循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。 又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在 場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任 意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自 詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時 不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在 場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問 證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢 察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未 給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯 有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97 年度臺上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權， 屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事 人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決 要旨亦揭櫫甚明）。本件證人汪精武、徐昭雄、張文傑於檢 察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真實 性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其 等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中 所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證人汪精武業 於本院審理中到庭接受交互詰問作證，至證人徐昭雄、張文 傑均未經被告及辯護人聲請傳喚詰問，可認已捨棄對證人徐 昭雄、張文傑之反對詰問權，則綜上說明，上開證人於偵查 中之證言自均具有證據能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。揆諸 上揭說明，本判決引用為證據之如附表三編號1至10所示監 聽譯文，其內容係有關被告所持用之門號0000000000號行動 電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對 話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明 。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障 及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程 序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有 證據能力。本案對被告所持用之上開門號行動電話所為之通 訊監察，係檢察官依法向本院聲請，並經本院核發104年度 聲監字第362號及104年度聲監續字第646號通訊監察書實施 通訊監察，此有載明監聽對象及監聽時間等相關內容之上開 通訊監察書及電話附表影本各1份在卷可稽（見104年度中市 警刑二字第0000000000號偵查卷第2頁至第7頁），是如附表 三編號1至10所示之通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有 證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴
訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條 之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第29 5號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官 、被告及辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無 爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本 案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監 察之譯文自得作為證據。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用， 如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序， 即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並 無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查 程序，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一（一）所示被告販賣第二級毒品部分：（一）如犯罪事實欄一（一）所示犯罪事實，業據被告於檢察官 偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時自白不諱（見10 4年度偵字第9668號卷第53頁及背面；本院卷第22頁背面 、第38頁背面、第66頁背面），並經證人汪精武於偵查中 及本院審理時具結證述明確（見104年度偵字第9668號卷 第31頁及背面；本院卷第63頁及背面），而證人汪精武於 檢察官偵訊及本院審理時均經具結擔保其前揭證言之真實 性，被告復未曾提及其與證人汪精武有何仇恨、怨隙，則 證人汪精武在負擔偽證重罪之處罰壓力下，倘非確有向被 告購買甲基安非他命之交易情事，當無甘冒偽證刑責之風 險設詞構陷被告之必要，故證人汪精武之前揭證詞應非子 虛，堪以憑採。此外，復有本院104年聲監字第362號、10 4年聲監續字第646號通訊監察書及電話附表、如附表三編 號1至3所示之通訊監察譯文在卷可稽（見中市警刑二字00 00000000號卷第2頁至第7頁、第118頁、第120頁至第122 頁），另有被告所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命 所用如附表四編號1所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含
門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，準此，被告前開 任意性自白核與事實相符，可以採信，是被告確有於如附 表一所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人汪精 武共3次之事實，足堪認定。
（二）被告雖曾以書狀及於本院審理時辯稱：伊經朋友介紹認識 證人汪精武後未久即遭監聽，伊合理懷疑證人汪精武係配 合警方辦案之線民，刻意陷害伊云云（見本院卷第62頁、 第71頁至第74頁）。惟查證人汪精武於初次警詢時，非但 拒絕回答經警提示供其辨認之如附表一編號1至3所示通訊 監察譯文代表何意，甚且否認有向被告購買毒品（見中市 警刑二字0000000000號卷第116頁至第123頁），苟證人汪 精武如被告所辯係配合警方辦案之線民，豈需為上開迴護 被告之詞？又觀諸證人汪精武於偵查中具結作證時，經檢 察官提示其所持用之行動電話與被告持用之行動電話相互 聯絡通話之通訊監察譯文，就部分通訊監察譯文證稱並未 與被告為毒品交易等語（見104年度偵字第9668號卷第31 頁及背面），且於本院審理時已就其何以於檢察官偵訊時 僅就如附表三編號1至3所示之通訊監察譯文指證有與被告 為毒品交易之原因予以敘明（見本院卷第63頁），衡情倘 證人汪精武有意陷害被告，大可就檢察官提示之全部通訊 監察譯文一概推稱均有與被告交易毒品，然其並未如此， 益徵實無被告所稱係證人汪精武刻意陷害之情事，此外， 被告於前開答辯後，復就上述犯罪事實為認罪之表示（見 本院卷第62頁、第66頁背面），足見被告前揭所辯顯屬一 時避就之詞，委無足取。
（三）又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院100年度臺上字第5938號 判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人 民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣， 對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之 成年人，對此自無不知之理。又販賣甲基安非他命既係違 法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量 俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中
牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其 販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減 少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字第3862號判 決意旨參照）。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認 定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比 較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品 犯行之追訴（最高法院100年度臺上字第6324號判決意旨 參照）。查被告所為如附表一所示之毒品交易，其交付甲 基安非他命予證人汪精武均有收取金錢，而屬有償之行為 ，雖無法查得其實際獲取之利潤若干，惟依卷附之104年2 月22日及2月23日之通訊監察譯文（見中市警刑二字第000 0000000號卷第125頁至第126頁），顯示證人汪精武初與 被告聯繫時，自稱「火哥」的朋友，前天在「澄清」見面 ，參以證人汪精武於本院審理時具結證稱：「（公設辯護 人問：檢察官偵訊時問你說你怎麼知道可以向『榮哥』買 毒品，你說『我在緩起訴的時候遇到一個人，他跟我講說 需要毒品的話，就跟我約在平等澄清醫院，當時榮哥就有 在場給我電話』，這部分可否說明？）我在緩起訴的時候 遇到一個以前的朋友，他突然間跟我聊，說以後要東西的 話，跟他聯絡，我就跟他聯絡，聯絡以後就約在平等街澄 清醫院，當天『榮哥』在現場。」、「（公設辯護人問： 你的意思是當天除了你朋友以外，『榮哥』也在現場？） 對。」、「（公設辯護人問：『榮哥』是你的朋友帶來的 ？）對。」、「（審判長問：你的朋友是『火哥』？）對 。」、「（審判長問：你跟被告聯絡的時候，你自稱是『 火哥』的朋友，之前有在澄清醫院見過面？）對。」等語 （見本院卷第63頁至第64頁），足見被告係經友人介紹， 始在交易前幾天認識證人汪精武，與證人汪精武並非至親 或有何特殊情誼，倘非有利可圖，其絕無甘冒被查緝重罰 之高度風險，無端平白供應他人施用之理，此觀之被告於 偵訊時供稱：「（問：涉嫌販賣毒品給汪精武是否承認？ ）承認。我如果說我沒有賺他，太離譜了」、「藥頭有再 另外給我一些毒品」等語（見104年度偵字第9668號卷第5 3頁及背面），益臻明確，是依前述說明，被告主觀上確 係基於營利之意圖，而為如附表一所示各次販賣毒品甲基 安非他命之行為，堪以認定。被告於本院審理時辯稱：伊
販賣甲基安非他命予證人汪精武並無營利云云（見本院卷 第67頁背面），或為臨訟推諉之詞，或誤認所謂營利僅賺 取價差一途，洵非可採，
（四）再有關如附表一編號3所示毒品交易之販賣所得部分，證 人汪精武於本院審理時證述：該次交易伊向被告購買新臺 幣（下同）2,000元毒品，但只有給被告1,000元，被告同 意伊賒欠1千元等語（見本院卷第61頁至第63頁），惟於 偵訊時則係證稱：「（問：【提示0000000000於104年3月 16日通聯紀錄】這次有無交易？）本來在忠明南路、臺灣 大道那邊，但我不知道在哪裡，後來我們約在忠明南路跟 公益路口，我叫他帶工具，意思是說要他帶吸食器，當次 我也是跟他買2,000元安非他命，當天他也是騎腳踏車過 來，我們一手交錢一手交貨，他也有給我吸食器」等語（ 見104年度偵字第9668號卷第31頁背面），而未提及該次 交易當時僅給付被告1,000元價款之事，則證人汪精武就 該次向被告購買2,000元甲基安非他命所交付之價金數額 ，先、後證述已難謂相符，又證人汪精武於本院審理時雖 證稱該次交易賒欠之價款1,000元事後已還清，然觀以其 就何時還款一節先證稱係下次交易時還清，又改稱「不然 就是見面還，但是沒有交易」，復證述還款之時間、地點 均已忘記等語（見本院卷第61頁及背面），則證人汪精武 是否確已還清賒欠價款，實屬有疑，參以被告於檢察官偵 訊、本院訊問及準備程序為認罪之表示後，均堅稱該次交 易僅收得1,000元價款（見104年度偵字第9668號卷第53頁 背面；本院卷第22頁背面、第39頁），本院衡諸一般債權 債務關係，債權人就債務是否清償，往往記憶深刻，反之 ，債務人刻意遺忘本屬常態，且被告既坦認犯行，則被告 就其該次交易之販賣所得一事，已無為不實供述之必要， 依罪疑有利於被告之原則（關於沒收部分），本院認定被 告就如附表一編號3所示毒品交易之販賣所得應為1,000元 ，併此指明。
二、犯罪事實欄一（二）所示被告轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部 分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不 諱（見104年度偵字第9668號卷第43頁；本院卷第67頁及背 面），並經證人徐昭雄、張文傑分別於偵查中具結證述明確 （見104年度偵字第9668號卷第26頁背面、第35頁背面至第 36頁），復有本院104年聲監字第362號、104年聲監續字第6 46號通訊監察書及電話附表、如附表三編號4至10所示之通 訊監察譯文在卷可稽（見中市警刑二字0000000000號卷第2
頁至第7頁、第57頁至第58頁、第82頁），另有被告所有供 聯絡轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命所用之 SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 扣案可佐，準此，被告前開任意性自白核與事實相符，可以 採信，是被告確有於附表二編號1至6所示時、地轉讓第一級 毒品海洛因予證人徐昭雄共6次及於附表二編號7所示時、地 轉讓禁藥甲基安非他命予證人張文傑1次之事實，亦堪認定 。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑理由：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、轉讓；甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有 、販賣、轉讓，且甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即 藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又按毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」， 而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布 ，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，且被告如附表 二編號7所示轉讓甲基安非他命之數量，因無積極證據足資 認定達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之 標準（依98年11月20日行政院以院台法字第0000000000號令 修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 1款、第2款規定，轉讓第一級毒品淨重5公克以上；轉讓第 二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2分之1），而有依 該規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於 前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處 斷（最高法院99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。二、核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1至6所為，均 係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無 積極證據足資認定轉讓數量達淨重5公克以上）；如附表二 編號7所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各 次為轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，及被告各次 為販賣、轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應各為其轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高 度行為所吸收，均不另論罪。至於藥事法並無處罰持有禁藥 之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安 非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論 罪之吸收關係存在（最高法院98年度臺上字第5362號判決意 旨參照），併予敘明。
三、被告所犯如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品罪3罪、 如附表二編號1至6所示之轉讓第一級毒品罪6罪及如附表二 編號7所示之轉讓禁藥罪1罪之各罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、被告有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯 ，應均依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑（販賣第二 級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定 ，不得加重）。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕 ，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇 須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍 有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又 自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂， 而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案 件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押 法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度臺上字第276 4號判決意旨參照）。經查：
（一）被告於檢察官偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時對 其所犯如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品罪均有自 白犯行（見104年度偵字第9668號卷第53頁及背面；本院 卷第22頁背面、第38頁背面、第66頁背面），雖其後於本 院審理時雖一度翻異其詞，揆諸上開說明，仍有毒品危害
防制條例第17條第2項規定之適用，自均應依該規定減輕 其刑。
（二）被告就其所犯如附表二編號1至6所示之轉讓第一級毒品罪 ，於偵查及審理中均自白犯行，業如前述，符合毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑 。
（三）再按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法 規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適 用不得割裂原則。本案被告所為如附表二編號7所示轉讓 甲基安非他命之犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品 危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適用 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，縱被告就此部分 亦於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法 律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第 1367號判決意旨、最高法院104年度第11次刑事庭會議決 議參照）。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第61 21號判決意旨參照）。本案並無因被告供出毒品來源，而查 獲其他正犯或共犯之情事，此有臺灣臺中地方法院檢察署10 4年6月11日中檢秀祥104偵9668字第059426號函及臺中市政 府警察局刑事警察大隊104年6月8日中市警刑二字第0000000 000號函各1紙在卷可稽（見本院卷第34頁、第35頁），是本 案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之 適用，附此敘明。
六、被告上開所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，其法 定刑為有期徒刑及罰金刑部分同有加重及減輕之事由，應均 依法先加重後減輕之（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑 部分，因原即未依累犯規定加重，故均僅減輕之）。
七、爰審酌被告為貪圖不法利益，竟販賣第二級毒品甲基安非他 命藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善 良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典 之情事發生，其實際之危害程度不小，被告另轉讓第一級毒 品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，足以助長吸 毒歪風，行為實值非難，惟念及被告販賣第二級毒品之對象 1人、次數3次、販賣之價格均為2,000元（附表一編號3部分 僅收取1,000元），因而獲取之利得非鉅，兼衡被告之素行 、國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（參 被告警詢調查筆錄受詢問人欄及個人戶籍資料查詢結果）及 犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二「所犯罪名及 宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之主刑（各罪沒收之從 刑部分，依刑法第51條第9款規定，併執行之），以示懲儆 。
肆、沒收部份：
一、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年 度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在 兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明 其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92 年度臺上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另按犯毒品危害防 制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99 年度臺上字第7876號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒 收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。 又該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅 宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其
價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法 院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨及 最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：（一）被告就如附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品之所得 雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於其所犯各該販賣第二級毒品罪項下分別諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。（二）又按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題 ，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有 之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上 字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審 判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括臺灣大哥大 （股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠
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