臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第849號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 朱福明
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第2627號），本院判決如下：
主 文
朱福明犯如附表編號1 至5 所示各罪，各處如附表編號1 至5 所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑玖年肆月，從刑部分併執行之。又犯如附表編號6 所示之罪，處如附表編號6 所示之刑。
犯罪事實
一、朱福明前於民國96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第 3042號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，甫於98 年3 月23日徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知海洛因 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒 品，不得非法販賣、持有；亦明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，並經 行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，亦屬藥事法第22 條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得非法轉讓、持有，竟仍分 別為下列犯行：
㈠何文正於102 年11月22日18時36分50秒、18時42分24秒許， 以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打至朱福明使用 之0000000000號行動電話，向朱福明表示欲購買第一級毒品 海洛因。朱福明意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，立即允諾，後於同日19時32分40秒後某時，在臺中市南 區復興路麥當勞附近公園，以新臺幣（下同）1,000 元價格 ，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣並交付予何文正，何 文正嗣後於102 年11月30日14時33分11秒後某時，在朱福明 臺中市○○區○○路0000巷00弄0 號居所交付上開毒品價金 1,000 元予朱福明。
㈡何文正於102 年11月30日12時32分43秒許，以其使用之門號 0000000000號行動電話，撥打至朱福明使用之0000000000號 行動電話，向朱福明表示欲購買第一級毒品海洛因。朱福明 及何啟賢意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，由朱福明先行允諾，並於同日12時35分49秒許，以上 揭行動電話撥打何啟賢持用之門號0000000000號行動電話， 告知何文正欲購買第一級毒品海洛因，推由何啟賢交付毒品 後，於同日13時55分28秒後某時，由何啟賢委由不知情姓名 年籍不詳之成年男子到臺中市南區復興路麥當勞附近公園，
以1,000 元價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣並交 付予何文正，並收取何文正交付之價金1,000 元。 ㈢何文正於102 年12月4 日17時48分13秒許，以其使用之門號 0000000000號行動電話，撥打至朱福明使用之0000000000號 行動電話，向朱福明表示欲購買第一級毒品海洛因後，朱福 明及何啟賢意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，由朱福明先行允諾，並於同日18時20分57秒許，以 上揭行動電話撥打何啟賢使用之門號0000000000號行動電話 ，告知有人欲購買第一級毒品海洛因後，由朱福明於同日18 時20分57秒後某時，在臺中市南區復興路麥當勞附近，以1, 000 元價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣並交付予 何文正，並收取何文正交付之價金1,000 元。 ㈣何文正於102 年12月5 日17時47分6 秒，以其使用之門號00 00000000號行動電話，撥打至朱福明使用之0000000000號行 動電話，向朱福明表示欲購買第一級毒品海洛因，朱福明、 湯玲華及何啟賢意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，由朱福明先行允諾，並於同日17時48分1 秒許 以上揭行動電話撥打湯玲華使用之0000000000號行動電話， 告知何文正欲購買第一級毒品海洛因，湯玲華再指示何啟賢 於同日18時16分1 秒後某時，在臺中市南區復興路麥當勞附 近，以1,000 元價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因販賣 並交付予何文正，並收取何文正交付之價金1,000 元。嗣何 文正因施用上開第一級毒品發覺品質不佳，遂於同日18時27 分48秒以上揭行動電話撥打至朱福明使用之上揭行動電話反 應上情，朱福明等人為彌補何文正，遂承前開同一犯意，以 上揭持用手機於12月6 日7 時22分24秒、17時23分57秒聯絡 何文正後，於18時45分18秒許後某時，在臺中市南區復興路 麥當勞附近，再交付重量不詳之第一級毒品海洛因予何文正 。
㈤戎小龍於102 年12月6 日19時23分6 秒許，以其使用之門號 0000000000號行動電話，撥打至朱福明使用之0000000000號 行動電話，向朱福明表示欲購買第一級毒品海洛因。朱福明 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，立即允諾， 後於同日19時12分6 秒後某時，在臺中市南區復興路麥當勞 附近，以1,000 元價格，將重量不詳之第一級毒品海洛因售 予戎小龍，並收取戎小龍交付之價金1,000 元。 ㈥戎小龍於102 年12月2 日18時59分15秒、19時27分29秒及19 時32分45秒許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥 打至朱福明使用之0000000000號行動電話，向朱福明表示欲 購買第一級毒品海洛因。因朱福明無第一級毒品海洛因可供
販賣，遂基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於19時32分45秒後某時，在臺中市南區復興路麥當勞附近， 將禁藥即第二級毒品甲基安非他命少許（無證據足認其所轉 讓甲基安非他命之淨重已逾10公克以上），無償轉讓與戎小 龍。嗣經警於103 年1 月16日20時13分許，在其臺中市○○ 區○○路0000號32弄5 號住處將其拘提到案，並循線查悉上 情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵辦 後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖均為前開 刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告朱福明、辯護 人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷㈠第13 0頁背面），而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違 法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。 ㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯 護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法 自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠至㈤方面：
訊據被告固坦承有於犯罪事實一㈠、㈤所示時、地分別與證 人何文正、戎小龍以行動電話聯絡後，交付海洛因並向證人 何文正、戎小龍收取價金；另於犯罪事實一㈡、㈢、㈣所示 時間分別與證人何文正以行動電話聯絡後，再與何啟賢及湯 玲華聯繫，由不知名成年男子、被告自己或何啟賢交付海洛 因予證人何文正等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 等犯行，辯稱：伊係幫助證人何文正及戎小龍向何啟賢及湯 玲華購買海洛因，僅係幫助何文正及戎小龍施用第一級毒品 云云（本院卷㈡第111 至118 頁）。辯護人為被告辯護意旨
略以：被告確實受何文正及戎小龍委託而向何啟賢、湯玲華 代購第一級毒品海洛因，如認定被告販賣第一級毒品所得為 無償獲得甲基安非他命施用，僅有被告自白，而無其他補強 證據，故難認被告有共同販賣第一級毒品海洛因犯行云云。 然查：
⒈被告於犯罪事實一㈠、㈤所示時、地以門號0000000000號行 動電話分別與證人何文正、戎小龍聯繫購買第一級毒品海洛 因交易事宜後，分別交付海洛因予證人何文正、戎小龍並向 其等收取價金；另於犯罪事實一㈡、㈢、㈣所示時間，與證 人何文正聯繫第一級毒品海洛因交易事宜後，再分別撥打何 啟賢或湯玲華之行動電話，告知證人何文正欲購買第一級毒 品海洛因，再分別由不知名成年男子、被告自己或何啟賢交 付海洛因予證人何文正，並收取價金等情，業據被告自承不 諱，核與證人何文正於警詢、偵查中及本院審理時證述大致 相符（偵卷第25至33、109 至111 頁；本院卷㈠第193 至21 6 頁背面），並有門號0000000000號行動電話通聯譯文在卷 可佐（本院卷㈠第78頁背面至110 頁背面），復有行動電話 1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證， 此部分事實，應堪認定。
⒉觀諸門號0000000000號行動電話通聯譯文，其中①如犯罪事 實一㈠所示，證人何文正於102 年11月22日18時36分50秒許 、18時42分24秒許，與被告聯繫表示欲購買第一級毒品海洛 因，被告未加思索立即允諾，待證人何文正於同日19時32分 40秒許抵達約定地點後，旋將第一級毒品海洛因交付證人何 文正，被告與證人何文正於上開聯繫時間點前後均未見被告 有另外與何啟賢或湯玲華等人聯絡，有門號0000000000號行 動電話通聯譯文在卷可查（本院卷第78背面至79頁背面）。 又證人何文正於警詢、偵查中及本院審理時均證稱伊於102 年11月22日19時32分40秒後某時，向被告購買第一級毒品海 洛因，並未當場給付價金1,000 元，而是隔幾天後才給付等 語（偵卷第27、109 背面至110 頁；本院卷㈠第196 頁至背 面），復於本院審理時證稱：伊於104 年11月30日12時許至 13時許間先與被告電話聯絡，被告於電話中稱「埔里姐仔」 會交付毒品，於13時55分後某時，伊在臺中市南區復興路麥 當勞附近，有個年輕男子，非被告之藥頭何啟賢或湯玲華， 交付海洛因給伊，並向伊收取價金1,000 元，伊後來在14時 許回到太平，再將102 年11月22日購買海洛因積欠被告之價 金1,000 元在被告太平居所交給被告等語甚詳（本院卷㈠第 197 至201 背面、206 背面至212 頁），核與被告與證人何 文正於102 年11月30日12時32分43秒許之通聯譯文內容略以
：「證人何文正：啊那天那個哩？那天那個…被告：也是一 樣…證人何文正：沒有，那是我直接拿給他還是拿給你？被 告：沒有，你那天那個是我的！證人何文正：你的喔？被告 ：你欠的那個…是我的不是他的！證人何文正：喔，你的就 晚一點！你下班我再拿給你！被告：好啊沒關係，啊你說在 要過去還是怎麼樣？證人何文正：嘿啊嘿啊！被告：好啊， 不然你到再打給我，我再打給他，叫他下去」等語相符（本 院卷㈠第94頁），可見被告於104 年11月22日交付第一級毒 品給證人何文正，嗣後於104 年11月30日始取得證人何文正 交付之價金1,000 元乙情為真。又被告於102 年11月30日與 證人何文正之通聯對話中，特別強調那天即102 年11月22日 證人何文正積欠之購毒價金，係伊個人販賣毒品所得，毒品 非湯玲華等人所有，故於證人何文正詢問是否應將102 年11 月22日積欠之購買毒品價金於102 年11月30日一併交付湯玲 華等人時，被告始稱「沒有，你那天那個是我的，你欠的是 我的不是他的」等語，顯見被告係基於自己販賣第一級毒品 之犯意，於犯罪事實一㈠時、地販賣並交付第一級毒品海洛 因與證人何文正，並嗣後於102 年11月30日始收取證人何文 正交付之毒品價金1,000 元。②如犯罪事實一㈤所示，被告 與證人戎小龍於102 年12月6 日19時23分6 秒通聯內容為： 「被告：喂？證人戎小龍：你有在麥當勞那邊嗎？被告：怎 麼樣喔？證人戎小龍：喔我跟我朋友一樣要那個咩！被告： 好啦。證人戎小龍：我過去再打給你嘿！被告：嗯。證人戎 小龍：好好掰掰」，於58秒許則為：「證人戎小龍：喂？怎 麼樣？被告：說要找啥…？證人戎小龍：蝦？被告：找誰？ 證人戎小龍：找大姊啊。被告：好啦！證人戎小龍：齁！好 啊！」，且證人戎小龍於偵查中證稱：伊與被告與於麥當勞 附近公園見面，當天伊有交付1,000 元給被告，被告有交付 伊1 包海洛因，2 人見面時間約19時30分許等語（偵卷第85 頁），復於本院審理時證述：通聯譯文中的「找大姊」，指 的是要買海洛因，而非指特定人等語明確（本院卷㈠第185 頁背面），可見證人戎小龍於19時23分許向被告表示欲購買 第一級毒品海洛因後，被告立即允諾稱好，並再回撥上開行 動電話向證人戎小龍確認其欲購買的毒品為海洛因，證人戎 小龍遂前往毒品交易相約地點，2 人於同日19時30分許在約 定交易地點見面，若被告非出於販賣第一級毒品海洛因之賣 毒者地位而是代為向毒品上游購買，被告理應先行向湯玲華 或何啟賢確認是否有第一級毒品海洛因可供販賣或湯玲華、 何啟賢有無意願販賣給證人戎小龍後，再允諾證人戎小龍之 購買第一級毒品海洛因之要約，而非直接答應證人戎小龍之
請求，是被告於接獲證人戎小龍之購毒邀約後立即承諾，可 認被告係基於販賣第一級毒品之犯意，而為交付海洛因並向 證人戎小龍收取價金之行為，其於上開聯繫時間點前後均未 見被告有另外與何啟賢或湯玲華等人有所聯絡，且證人戎小 龍於本院審理時亦證稱：伊有需要海洛因都會找朱福明跟他 買，至於朱福明跟誰買，伊不知道，伊都直接找朱福明拿等 語綦詳（本院卷㈠第186 頁），復查無其他證據證明被告有 與何啟賢、湯玲華等他人共同為本件犯罪事實一㈤之犯行。 綜上，被告所為犯罪事實一㈠、㈤犯行，難認與何啟賢或湯 玲華等人有共同販賣第一級毒品之事實，而均應認被告犯單 獨販賣第一級毒品罪。被告辯稱其係代證人何文正、戎小龍 向藥頭何啟賢、湯玲華購買，僅構成幫助施用第一級毒品罪 ；及伊係與何啟賢、湯玲華共同販賣第一級毒品云云（本院 卷㈠第216頁背面），均非可採。
⒊觀諸門號0000000000號行動電話通聯譯文，①關於犯罪事實 一㈡所示，被告與證人何文正於102 年11月30日12時32分43 秒通聯內容為：「被告：喂？證人何文正：明哥你在做工作 喔？被告：嘿嘿嘿！證人何文正：你在做工作喔？被告：嘿 ！這樣喔？可能要下班了喔！還是有空打給你好不好？證人 何文正：還是我過去後…你打給他！被告：喔。叫他下去喔 ？證人何文正：嘿啊！被告：一樣那邊喔？證人何文正：嘿 。被告：嘿嘿嘿！證人何文正：我過去公園那邊有沒有？被 告：嘿嘿嘿！證人何文正：嘿啊，你再打給她這樣啊！被告 ：嘿啊，再叫他下下去啊！證人何文正：啊那天那個哩？那 天那個…被告：也是一樣…證人何文正：沒有，那是我直接 拿給他還是拿給你？被告：沒有，你那天那個是我的！證人 何文正：你的喔？被告：你欠的那個是我的不是他的！證人 何文正：喔，你的就晚一點！你下班我再拿給你！被告：好 啊沒關係，啊你說在要過去還是怎麼樣？證人何文正：嘿啊 嘿啊！被告：好啊，不然你到再打給我，我再打給他，叫他 下去。證人何文正：好啊好好好。被告：嗯嗯嗯」等語（本 院卷㈠第94頁）；②關於犯罪事實一㈢所示，被告與證人何 文正於102 年12月4 日17時48分13秒通聯內容為：「被告： 喂。證人何文正：喂，明哥，你甘有在那裡？被告：喔…你 …喔…你要過來喔。證人何文正：嘿啊嘿啊。被告：好啊好 啊！證人何文正：我到再打給你啦。被告：好」等語（本院 卷㈠第104 頁）；③關於犯罪事實一㈣所示，被告與證人何 文正於102 年12月5 日17時47分6 秒通聯內容為：「被告： 喂？證人何文正：喂！明哥！被告：你好！證人何文正：我 等一下直接過去喔！被告：好啊你過去啊！我沒在那邊啦！
我會叫姐仔過去！證人何文正：好啊好啊我到了再打給你一 下！被告：好好好。證人何文正：好」等語（本院卷㈠第10 5 頁背面），可知就犯罪事實一㈡、㈢、㈣部分，被告均於 接獲證人何文正來電表示欲購買第一級毒品海洛因時，在第 一時間立即允諾證人何文正進行毒品交易，於犯罪事實一㈢ 之通聯對話中，被告向證人何文正表示，伊有在交易現場得 以交付毒品，故向證人何文正表示可以過來；而於犯罪事實 一㈡、㈣之通聯對話中，被告亦向證人何文正表示雖伊不在 現場，但證人何文正仍得以前往現場交易，伊會聯絡姐仔等 其他人進行交易，並旋以行動電話分別與何啟賢或湯玲華聯 絡，向其等表示伊朋友即證人何文正等一下會過去，並請其 等下樓將毒品交付與證人何文正，待證人何文正抵達約定交 易現場接獲其電話通知後，被告再以行動電話通知何啟賢或 湯玲華前往現場進行交易，有通聯譯文在卷為憑（本院卷㈠ 第94頁至背面、104 、105 頁背面至106 頁背面），核與證 人何文正於本院審理時證稱：「有時候朱福明身上會有東西 ，就直接給我。（問：你也跑到臺中市南區五權南路與復興 路，『埔里姐仔』的位置那邊去了，為何後面你會跑到臺中 市太平區朱福明在戎小龍的住處？）因為有時候他不可能每 天身上有帶海洛因，有時候會去臺中市南區復興路那邊，有 時候他身上有的話就直接向他拿就可以了，不用再跑去臺中 市南區復興路」等語（本院卷㈠第198 背面、200 頁），顯 見無論被告身上有無第一級毒品，被告均以毒品出賣人之地 位，先與證人何文正達成買賣第一級毒品之合意，再視情況 為不同方式之交付，若被告身上本有第一級毒品海洛因，被 告即可直接交付與證人何文正，若無第一級毒品海洛因在身 邊，將轉而聯繫上游取得第一級毒品後再交付予證人何文正 ，益徵上開3 次犯行，被告均係基於販賣第一級毒品之意思 而交付毒品並收取價金。
⒋綜上，被告與證人何文正、戎小龍之毒品交易模式為，證人 何文正、戎小龍欲購買第一級毒品海洛因時，先以行動電話 聯繫被告，被告不論是否在現場得以進行毒品交付，均先行 允諾，未先行聯絡何啟賢或湯玲華詢問是否有毒品可以販賣 或有無販賣意願，再由自己或聯絡湯玲華、何啟賢以交付毒 品並收取價金，被告顯係基於販賣第一級毒品之犯意而為上 開聯繫、交付毒品及收取價金之行為，而與幫助施用僅係代 為連絡、詢問毒品上游處是否有毒品可供施用之情形迥異， 難認被告辯稱其係幫助證人何文正施用第一級毒品云云可採 ，應認被告就犯罪事實一㈠、㈤部分，被告單獨販賣第一級 毒品海洛因；被告就犯罪事實一㈡、㈢部分，均與何啟賢共
同販賣第一級毒品海洛因；被告就犯罪事實一㈣部分，與何 啟賢、湯玲華共同販賣第一級毒品海洛因。
⒌按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶 一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣 為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險 ，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎， 俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第 4333號判決意旨參照）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係 行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓 與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法 高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他 人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。 復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告於本院訊問時自承伊幫證 人何文正、戎小龍打電話給湯玲華或何啟賢買海洛因，證人 何文正、戎小龍並無給伊任何好處，湯玲華及何啟賢有時會 無償提供甲基安非他命給伊施用等語（本院卷㈠第16、17頁 ），再於本院審理時自承伊幫何啟賢販賣毒品，何啟賢會請 伊施用安非他命；伊幫湯玲華、何啟賢交付毒品與證人何文 正或聯繫購買毒品事宜之代價就是，湯玲華、何啟賢會給伊 甲基安非他命施用等語甚詳（本院卷㈠第192 頁背面），又
證人即購毒者何文正、戎小龍亦均證述其向被告購毒均為有 償交易，且被告或其餘共同正犯均已收取毒品價金等情，苟 被告上揭有償交付第一級毒品海洛因予證人何文正、戎小龍 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般 經驗法則，自堪信被告販賣毒品海洛因時，確有從中賺取買 賣價差或免費施用毒品好處，主觀上確有牟利之意圖甚明。 本案事證明確，被告就犯罪事實犯行洵堪認定，應依法論科 。
㈡犯罪事實一㈥方面：
訊據被告於本院審理中坦承上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯罪事實不諱（本院卷㈡第118 、119 頁），經 核與證人戎小龍於警詢、偵訊及本院審理時證述情節相符（ 偵卷第41頁至背面、第85、190 頁至背面、184 頁背面至18 5 、188 頁至背面），並有門號0000000000號行動電話通訊 監察譯文及雙向通聯紀錄在卷可稽（本院卷㈠第35、100 頁 ），復有行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。三、論罪科刑方面：
㈠犯罪事實一㈠至㈤部分：
⒈海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實一㈠至㈤ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告就犯罪事實一㈡、㈢販賣第一級毒品海洛因之犯行，與 何啟賢各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告就犯 罪事實一㈣販賣第一級毒品海洛因之犯行，與何啟賢、湯玲 華有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又犯罪事實一㈡ 所示，被告及何啟賢利用不知情之姓名年籍不詳成年男子為 犯罪行為，為間接正犯。
⒊被告前於96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第3042號 判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，甫於98年3 月 23日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案犯罪事實一㈠至㈤所示有期徒刑以上各罪，均為累犯， 除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分依 法不得加重外，均應依法加重其刑。
⒋按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按毒品危
害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使 製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對此類犯罪 者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策觀之，顯 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至其承 認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂「偵查及 審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白為已足， 至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。 又行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實 ，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以 自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發 覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實，故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100 年度台上字3692 、3878號判決參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又 上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例 第4 條至第8 條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。 有鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰 內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心 與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是 以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準， 方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法 調查之勞費。查被告於偵訊就檢察官詢問是否有販賣海洛因 時，即坦承有與證人何文正、戎小龍就毒品交易為聯繫、並 曾代替何啟賢交付海洛因並收取價金等販賣第一級毒品之主 要犯罪事實坦承不諱；另於本院審理時亦自白涉犯犯罪事實 一㈠至㈤所示販賣第一級毒品犯行等語（見偵卷第82、152 頁；本院卷㈠第216 頁背面），爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，就犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第一級毒品5 次犯行，減輕其刑。雖被告事後於本院最後一次審理時否認 如犯罪事實一㈠至㈤所示販賣第一級毒品5 次犯行，惟依前 揭意旨，被告曾經於偵查中及本院審理時自白犯罪，仍應各
予減輕其刑，並依法先加重（不得加重者除外）後減輕之。 ⒌按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1 項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。被 告雖於警詢、偵查時均稱：伊係代證人何文正、戎小龍向毒 品上游湯玲華、何啟賢購買海洛因云云（偵卷第24、152 頁 至背面），於本院審理時稱伊與何啟賢、湯玲華共同販賣第 一級毒品云云（本院卷㈠第216 頁背面），經本院向臺灣臺 中地方法院檢察署及彰化縣警察局彰化分局函詢，結果均稱 並未因被告供述而查獲何啟賢、湯玲華等語，有彰化縣警察 局彰化分局104 年1 月13日彰警分偵字第0000000000號函、 臺灣臺中地方法院檢察署104 年1 月12日中檢秀閏103 偵26 27字第002972號函及臺中地檢署104 年3 月3 日中檢秀精10 3 蒞4089字第19774 號函等在卷可憑（本院卷㈡第25、27、 29及53頁），且湯玲華及何啟賢未因被告陳述而就本案犯行 遭受偵查，有湯玲華、何啟賢臺灣高等法院被告前案紀錄表 及相關起訴書各1 份在卷可憑（本院卷㈠第159 至165 、16 7 至175 頁；本院卷㈡第57至63頁）。是本案尚無因被告之 供述而查獲其他正犯或共犯之情形，核與毒品危害防制條例 第17條第1 項所規定之要件不符，自無從據以減輕其刑，附 此敘明。
⒍辯護人為被告辯護稱被告販賣第一級毒品海洛因雖有5 次， 惟均小額交易，販賣數量及獲取利益均非龐大，且犯罪動機 僅為圖從何啟賢或湯玲華處獲取些許免費安非他命施用抵癮 ，犯罪情節尚非至惡，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。被告所犯如犯罪事實㈠至㈤所示販賣第一級毒
品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非 難，惟其販賣第一級毒品犯行，販賣之數量尚微，每次價額 僅為1,000 元，販賣對象僅有2 人，且為最下游之毒品吸食 者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程 度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度 ，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，被告原應量處之法定本刑，於適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，均仍嫌過重，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告前揭所犯犯罪事實一㈠至㈤販賣第一級毒品犯行， 均酌予減輕其刑，並與上開加重減輕規定，先加後遞減之。 ⒎公訴意旨雖認被告就犯罪事實一㈠至㈤所為係犯幫助施用第 一級毒品罪云云，惟被告係單獨或共同販賣第一級毒品海洛 因與證人何文正、戎小龍，已如前述，應論以毒品危害防制 條例第4 條第1 項罪責，檢察官起訴法條容有未洽，惟檢察 官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定之事實，兩者之基本社 會事實同一，起訴法條應予變更。另公訴意旨就犯罪事實一 ㈣部分僅於起訴書附表記載時間為102 年12月6 日及地點在 臺中市太平區光興路上之OK便利商店，惟被告實於102 年12 月5 日17時47分6 秒即開始與證人何文正聯繫，且於102 年 12月5 日18時16分1 秒後某時將海洛因販賣並交付與證人何 文正，但因證人何文正反應上開毒品品質不佳，乃承前開同 一犯意，再於102 年12月6 日18時45分18秒許後某時，交付 第一級毒品海洛因與證人何文正，故應認此部分事實屬檢察 官已起訴範圍，本院自得加以審理並予以補正，附此敘明。 ㈡犯罪事實一㈥方面：
⒈按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院 並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準，該標準第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2 分之1 。經查，被告 於犯罪事實一㈥所轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量， 依據證人戎小龍之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據 足資認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸 罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品 甲基安非他命之淨重重量，尚未達上開規定之加重標準，合 先敘明。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓 及販賣。又甲基安非他命復為藥事法第22條第1 項第1 款規 定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含甲 基安非他命）迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第 301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物 藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「 甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法 第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」。又毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93 年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定 本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予 未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，則藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，故就被告轉讓第二級毒品即禁藥甲 基安非他命之犯行，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律