臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第473號
原 告 羅富美
訴訟代理人 邱奕澄律師
陳育廷律師
被 告 陳顯炎
訴訟代理人 葉智幄律師
複代理人 郭釗偉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國104年9月14日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市平鎮區○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號A1、面積七十七平方公尺之地上物，及坐落桃園市平鎮區○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號A2、面積八十六平方公尺之地上物均拆除，並將上開部分之土地返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾貳萬叁仟元為被告預供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時聲明原為：（一）被告應將坐落桃園市平鎮區○ ○○段00000 ○00000 地號土地（下稱系爭123-1 地號土地 、系爭123-2 地號土地，合稱系爭土地），門牌號碼為桃園 市平鎮區○○路000 巷0 弄00○0 號，面積分別為64及72平 方公尺，合計為136 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土 地返還予原告及其他共有人；（二）願供擔保，請准宣告假 執行。嗣經本院囑託桃園市平鎮地政事務所實地測量前開地 上物之面積後，原告於民國104 年9 月14日當庭將上開聲明 變更如後述聲明所示（見本院卷第81頁）。核原告依桃園市 平鎮地政事務所於104 年6 月11日繪測之土地複丈成果圖（ 即附圖），變更請求拆除坐落於系爭土地如附圖編號A1、A2 地上物面積之聲明，僅係依該地政事務所測量結果所為之補 充陳述，非屬訴之變更或追加，參諸首揭規定，要無不合， 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於96年8 月15日分別受贈而取得系爭123-1 地號土地 及系爭123-2 地號土地之所有權（應有部分各為144 分之
20），被告亦為系爭土地之共有人，所有權應有部分各為 144 分之28。然被告於100 年5 月間，在其他共有人毫不 知情之狀況下，私自在系爭土地及鄰地桃園市平鎮區○○ ○段00000 地號土地上搭建門牌號碼為桃園市平鎮區○○ 路000 巷0 弄00○0 號之地上物（下稱系爭地上物），經 系爭土地其他共有人陳靜宥對被告提出竊占告訴，由本院 刑事庭以103 年度審易字第2454號案件審理中，原告因上 開案件經台灣桃園地方法院檢察署傳喚作證，始知上情。 而系爭地上物經桃園市平鎮地政事務所實地複丈測量結果 ，占有系爭123-1 地號土地面積77平方公尺、位置如附圖 編號A1所示，占有系爭123-2 地號土地面積86平方公尺， 位置如附圖編號A2所示。
（二）被告雖為系爭土地之共有人之一，但共有人對共有物之特 定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共 有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。 如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。被告未獲系爭 土地其他共有人多數決之同意，且系爭土地亦無分管契約 ，被告逕自就系爭土地搭建系爭地上物，無權占用系爭土 地之位置、面積如附圖編號A1、A2所示，而為自己不法收 益，實無正當適法之權源。對此，原告爰依民法第767 條 1 項及第821 條之規定，本於所有權之物上請求權，請求 被告拆除該地上物以回復原狀，並將所占用系爭土地部分 返還予原告及其他全數共有人。並聲明：（一）被告應將 坐落系爭123-1 地號土地上如附圖所示編號A1、面積77平 方公尺之地上物，及坐落系爭123-2 地號土地上如附圖所 示編號A2、面積86平方公尺之地上物均拆除，並將上開部 分之土地返還予原告及其他共有人全體；（二）願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告之前手即訴外人張阿文先前已於系爭土地之特定部分 興建房屋，使用30餘年，其餘共有人對其興建房屋並使用 附連圍繞土地亦從未爭執，得以肯認訴外人張阿文與其他 共有人間就系爭土地已成立「默示分管契約」或「默示同 意使用共有物契約」。基此，被告於75年間向訴外人張阿 文購得系爭土地之應有部分時，一併繼受該契約而取得使 用、收益該特定部分之權。且按最高法院48年台上字第10 65號判例及司法院釋字第349 號解釋之意旨，此一默示分 管契約或默示同意使用共有物契約，亦應拘束對此「知悉 或可得而知」之受讓人。被告於100 年間於原地重建前仍
有牆垣存在，係以訴外人張阿文原先興建之房屋為基礎為 重建（即仍位於張阿文有權使用之系爭土地特定部分之上 ，包括其原先所興建之房屋及其附連圍繞之土地），自屬 原地重建而無逾越其基於前述分管契約或同意使用共有物 契約可得使用之範圍，具有坐落系爭土地上之合法權源。 縱使被告於100 年所興建之系爭地上物面積較訴外人張阿 文原先所建之面積來得大，超出部分仍在上開附連圍繞土 地內，故系爭系上物仍可基於前述分管契約或同意使用共 有物契約而有坐落系爭土地之上之合法權源。
（二）原告於96年8 月15日因受贈取得系爭土地之所有權，其雖 主張至103 年3 月3 日於被告所涉竊佔案之偵查案件作證 時，方知系爭土地遭被告占用等情。惟參諸證人楊金賢於 竊占案件之證詞，100 年間被告欲原地重建系爭地上物之 前，訴外人張阿文原建房屋仍有部分牆垣存於系爭土地上 ，並非隱密而具公示性，原告對此自可得知。依據前述司 法院釋字第349 號解釋意旨，原告應受其拘束，本件原告 主張洵屬無理。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭123-1 地號土地、系爭123-2 地號土地為兩造及其他 共有人所共有。
（二）被告於系爭土地上建築房屋即系爭地上物，門牌號碼為桃 園市平鎮區○○路000 巷0 弄00○0 號，100 年間曾就牆 面傾倒部分重建，房屋現狀坐落於系爭土地之位置、面積 如附圖所示。
（三）上開建物現狀如本院104 年6 月11日勘驗測量筆錄所載， 即系爭地上物為磚造一層樓平房覆蓋鐵皮屋，其前方鋪設 草地，後方則為竹林；系爭地上物所在位置附近偶有住宅 、建物，並無明顯商業活動，對外有一條約四米寬之聯外 道路。可連接至中豐路。
（四）系爭2 筆土地共有人陳靜宥以被告興建上述地上物構成竊 占為由提出告訴，刑事案件部分現由本院刑事庭以103 年 度審易字第2454號審理中。
四、兩造於104 年9 月14日言詞辯論期日整理並協議簡化爭點為 ：（一）被告是否得以其前手張阿文與其他共有人間有默示 之分管契約或默示之同意使用共有物契約，主張有合法占有 系爭土地之依據？（二）系爭地上物100 年部分牆面傾倒後 ，被告以所存牆面為基礎興建之新建物，與原建物之本來狀 態是否具有同一性？（三）被告於100 年興建之建物面積是 否逾越其前手張阿文所使用之面積？（見本院卷第81頁反面 ）。茲分述如下：
（一）固按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 民法第820 條第1 項定有明文。復按共有物分管之約定， 不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、 收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不 得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上第1377 號判決參照）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是主張 權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存 在之人就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負 舉證責任。準此，被告抗辯其前手即訴外人張阿文與其他 共有人間就系爭土地已成立默示分管契約或默示同意使用 共有物契約一節，自應負舉證責任。
（二）被告就訴外人張阿文與其他共有人間就系爭土地有在默示 分管契約或默示同意使用共有物契約存在，雖舉證人張阿 文、證人楊金賢於被告所涉相關竊佔案偵查中之證述為證 。惟查：
㈠證人張阿文於被告所涉竊佔案件即臺灣桃園地方法院檢察 署102 年度調偵字第604 號偵查案件103 年5 月21日訊問 中係稱：「（問：是否有賣土地給陳顯炎？）不清楚」， 檢察官則訊問證人張阿文之輔佐人即其子張德源，張德源 具結後證稱：「（問：是否知道你父母有賣土地給陳顯炎 ？）是我媽媽曾秀梅（籍設桃園縣平鎮市○○里○○路00 巷0 號）經手的，但她已經過世了。這是70幾年的事情， 當時賣的時候，有房舍，前面是晒穀場、水井，後面有豬 舍、穀倉。（問：賣土地前，你們使用土地，是否知道還 有其他共有人？）我知道那是持分地。（問：有無取得其 他共有人同意使用？）那時我還太小，這要問張阿文。（ 經張德源詢問張阿文，張阿文無法回答）（問：你父母有 無告知你父親原有土地的持分狀況？）我母親有跟我說那 是持分地，我們搬出來時，她有說賣給陳顯炎，其他的我 不記得了，因為當時我只有十幾歲而已。」（見本院卷第 48至第49頁）。依上開證人張阿文、張德源於偵查中所述 ，證人張阿文對於是否出售土地予被告並不清楚，就有無 經其他共有人同意而使用土地則無法回答，而證人張德源 之證詞至多僅能證明先前有出售土地予被告一事，且出售 之土地為持分地而已，不足以證明系爭土地共有人間實際 上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於 他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉且已歷
有年所。
㈡次查，證人楊金賢於被告所涉竊佔案件即臺灣桃園地方法 院檢察署102 年度偵續一字第26號偵查案件103 年3 月19 日訊問中證稱：「（提示房屋照片，問：桃園縣平鎮市山 子頂段123-1 、123-2 、123-3 土地上之建物是否你蓋的 ？）是。（問：你當初蓋的時候，本來土地上是否就有房 子？）有的倒掉，有的還在。（問：還在的是否有拆掉？ ）有兩面牆，一面倒掉很厲害就幾乎沒用，重新砌牆，另 一面較好的牆，在上面加砌新牆，舊牆面約占三分之二， 其他結構物全部是新蓋的。後來蓋的會大一點，大多少我 不知道。‧‧（你蓋房子的面積大小由誰決定？）被告跟 陳猷然兩人討論後再告訴我。我不知道土地所有人是誰， 我知道房子是被告要住的‧‧我問陳顯炎基地要蓋多大， 他會花幾天時間去與陳猷然討論，我不知道他們討論什麼 ，但最後都是陳顯炎告訴我基地要蓋多大」（見本院卷第 47頁正反面）。從證人楊金賢上述證詞可知，證人楊金賢 係受被告僱用實際建築系爭地上物之人，其對系爭土地為 何人所有、被告有無使用權源等，均無所悉，其之證詞， 自無從肯認被告對於系爭土地具有合法使用之權源。況且 ，依據證人楊金賢所述，被告於100 年間興建系爭地上物 時，原存之房屋僅存二面牆，其中一面牆已傾倒極為嚴重 ，另一面牆則成為新砌牆面之一部分，其所建築之房屋結 構體均為新的，足徵原存之房屋結構體於斯時已不存在， 所餘之二面牆已達不足蔽風雨、亦無經濟上使用目的之程 度，是被告100 年間所興建之系爭地上物，顯與原存之房 屋不具有同一性，堪可認定。
㈢再者，如附圖編號A1、A2所示，被告占用系爭土地之總面 積為163 平方公尺，為兩造所不爭執，而系爭土地總面積 為315 平方公尺，若以被告權利範圍144 分之28換算，僅 能占有使用61.25 平方公尺（計算式：315 ㎡×28/144， 四捨五入至小數點第二位），衡情度理，被告占有使用系 爭土地實無基於默示分管契約或默示同意使用共有物契約 之可能。
㈣綜上各情，被告抗辯其前手張阿文與其他共有人間就系爭 土地存在默示分管契約或默示同意使用共有物契約，實無 從肯認屬實，則被告以其向張阿文購得系爭土地之應有部 分時，一併繼受上開契約而取得使用、收益該特定部分之 權，自不可採。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第
三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條定有明文。經查，系爭土 地為兩造及其他共有人全體所共有，為兩造不爭執事項， 而被告占有使用系爭土地如附圖編號A1、A2所示、面積各 為77、86平方公尺部分，並非基於默示分管契約或默示同 意使用共有物契約等情，業如前述，是原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定請求被告將系爭地上 物坐落於系爭土地上如附圖A1、A2所示拆除，將所占土地 返還原告及其他共有人全體，於法自屬有據。
五、綜上所述，被告之前手張阿文與其他共有人間並無默示分管 契約存在，亦無默示同意使用共有物契約存在，被告自無從 繼受其所抗辯之上開契約；而被告占有使用系爭土地如附圖 編號A1、A2所示，面積分別為77、86平方公尺部分，並未提 出其有合法占有使用之證據足資佐證。從而，原告依民法第 767 條第1 項前段、中段、第821 條規定，請求被告將系爭 地上物坐落於系爭土地上如附圖A1、A2所示拆除，將所占土 地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當 之擔保金額，予以准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 李玉華