臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第164號
原 告 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
原 告 吳富彤
被 告 范振洪
范振媓
范振維
李阿達
上四人共同
訴訟代理人 鄭諭麗律師
複代理人 郭志偉律師
被 告 黃氣祥
上 一 人
訴訟代理人 黃義堯
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104 年
8 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文
被告范振洪、范振媓及范振維應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權應有部分各三分之一，於民國八十年十月三十日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
被告范振洪、范振媓及范振維應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權應有部分各三分之一，於民國八十年十月三十日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有，於民國八十年十月三十日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權，於民國八十年十月三十日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權，於民國八十八年一月二十九日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。被告黃氣祥應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地所有權，於民國八十年十月三十日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號、同段一七二之一一四地號土地所有權，於八十八年十月十八日，以
買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○地號土地所有權，於八十八年十月十八日，以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。訴訟費用新臺幣捌萬肆仟貳佰伍拾玖元由被告負擔。 事實及理由
壹、本件原告2人主張：
一、桃園市楊梅區（改制前桃園縣楊梅市）楊梅段172-4 、173- 15、172-63、172-71、172-73、172-72及172-114 地號等7 筆土地（下合稱系爭土地，另省略地段，均以地號稱之）原 均為吳從子旺祭祀公業（下稱系爭公業）之祀產，所有之土 地，從而為系爭公業全體派下員所公同共有。系爭土地為包 含原告在內之派下員全體公同共有之財產，其處分及移轉登 記之物權行為，應以系爭公業全體派下員過半數之同意行之 ，否則不生移轉物權之效力。系爭公業派下全員現共計至少 有253 人，故處分系爭公業不動產之物權行為，應有系爭公 業全體派下員過半數即127 名派下同意；或縱僅以業經法院 確定判決認定之派下人數47人計算，亦至少亦應有24名派下 員之同意，始生效力，合先敘明。
二、詎訴外人吳長輝等17名派下員，明知系爭公業派下眾多，迺 未經全體派下員過半數之同意，即偽造內容不實之派下名冊 ，僅登載吳長輝等17人並佯稱渠等為系爭公業之全體派下員 ，向桃園縣政府申請核備且經准予備查。吳長輝等17人復利 用上開不實登記，非法委任吳長輝為系爭公業之管理人，並 於系爭公業名下系爭土地之土地登記簿上登記吳長輝為系爭 公業之管理人。嗣後，吳長輝等17名派下員明知渠等並未經 祭祀公業全體派下過半數，且渠等17人亦無代表或代理系爭 公業或全體派下之權限，即推由吳長輝逕以系爭公業管理人 之名義將系爭土地出售予被告5 人並辦理所有權移轉登記。 另於88年間，吳長輝等17名派下復以相同手段，非法委任吳 振安為祭祀公業之管理人，將172-72、172-11 4地號土地出 賣與被告李阿達，並於88年10月18日辦理移轉登記。三、吳長輝、吳振安處分系爭土地，未經系爭公業全體派下過半 數及其應有部分合計應有部分合計過半數，或應有部分合計 逾3 分之2 之派下員同意，應屬無權處分或無權代理之行為 ，對包括原告2 人在內之全體派下自不生效力，系爭土地應 仍為系爭公業全體派下公同所有，原告2 人亦為系爭公業之 派下，而為系爭土地之公同共有人，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項及第821 條規定，為系爭公業全體共有
人利益行使所有人之物上請求權，請求將系爭土地之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有等語。四、聲明：⑴被告范振洪、范振媓及范振維應將坐落桃園市○○ 區○○段000000地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，於80 年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為系爭公業所有；⑵被告范振洪、范振媓及范振維 應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地所有權應有部 分各3 分之1 ，於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑶被告李阿 達應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10 月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復 登記為系爭公業所有；⑷被告李阿達應將坐落於桃園市○○ 區○○段000000地號土地，於80年10月30日以買賣為登記原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有； ⑸被告李阿達應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地 ，於88年1 月29日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予 以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑹被告黃氣祥應將坐落 桃園市○○區○○段000000地號土地，於80年10月30日以買 賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭 公業所有；⑺被告李阿達應將坐落於桃園市○○區○○段 000 000 地號土地，於88年10月18日以買賣為登記原因之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有；⑻被告 李阿達應將坐落桃園市○○區○○段0000000 地號土地，於 88年10月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復登記為系爭公業所有。
貳、被告抗辯：
一、被告范振洪、范振媓、范振維、李阿達（下稱被告范振洪等 4 人）則以：
（一）吳長輝、吳振安移轉土地為有權處分：
1.如本件涉及祭祀公業之事件類型，因年代久遠，往往易遭 逢人物全非、難以查考之困境，法院應斟酌各項因素，適 度斟酌降低證明度，以符合民事訴訟法第277 條但書之公 平原則。被告范振洪等4 人於買受系爭土地時，吳長輝、 吳振安為系爭公業之管理人，並具處分權限，其法定證明 文件均屬完備且無疑義，始經地政機關核可而准予辦理移 轉登記。足見吳長輝、吳振安有權代表系爭公業處分祀產 ，否則勢將無法就系爭土地辦理移轉登記，而將該等土地 移轉登記與被告范振洪等4 人。
2.本件系爭土地所有權移轉登記，地政機關確實就交易當時 系爭公業管理人吳長輝、吳振安依法須提供之相關文件及
其內容，審核是否合乎規約之規定及法定決議門檻，予以 審核，認為合法而核可登記，其審核文件均屬公文書，依 民事訴訟法第355 條第1 項規定推定為真正，原告2 人主 張系爭土地買賣過程有瑕疵者，自應負舉證責任。 3.被告李阿達向被告黃氣祥購買172-73地號土地時，被告黃 氣祥為土地登記簿上登載之所有權人，且經地政機關審認 並辦理土地移轉登記，其移轉自非無權處分。
4.依系爭公業原始規約規定，該公業之20名派下代表（後因 無人繼承等原因僅餘17名）有管理、處分系爭公業一切事 務之權限，且派下代表不得增減，其他派下子孫則僅有受 領會分之權限，該20名派下代表即屬具決議權之全體派下 ，渠等選任吳長輝、吳振安為管理人，應屬合法。 5.依原始規約批明所載，派下代表係由已故派下代表之子嗣 自行推選，尤其第3 項批明記載「子昇公派下依公議指定 各舉編為派下人之表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡其 男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承定是實」 ，可知派下代表吳保死亡後，僅由其子吳錦祥自行選定他 人，其餘子嗣則以拋棄之方式，將派下權歸就予所選出之 房代表。系爭公業以此種模式運作近90年，更可肯定其派 下代表係以已故派下代表之子嗣自行推選。
6.系爭公業17名派下代表既經全體派下選出而授與管理處分 一切事務，再由派下代表選任管理人，並授權管理人全權 處理系爭土地買賣，且系爭公業出售土地，原因本係欠稅 而需以出售土地之價金支付稅捐，該等價金亦有用於系爭 公業之其他事務，更有平分予系爭公業全體各房派下子孫 ，吳長輝、吳振安出賣土地確經系爭公業派下代表授權為 之，而非擅自盜賣。
7.吳長輝自50年前後以來，長年以系爭公業管理人之身分， 對外為管理處分行為，除系爭土地鄰近地區數十宗土地買 賣之外，尚有收取租金，並有設定地上權，系爭土地鄰近 地區居民及曾與系爭公業交易往來者，均認知吳長輝為系 爭公業之管理人，吳振安於81年間接任管理人而持續該等 交易往來行為，而該等管理處分行為（包括系爭土地所有 權移轉登記）做成後逾數十年，包括系爭公業之派下員在 內，並無任何人提出異議。足見系爭公業已形成內部之習 慣，其交易往來等管理處分行為，均由管理人對外為之， 而吳長輝、吳振安依循該項習慣所為處分，確為有權處分 ，而不適用民法或習慣法上關於公同共有土地處分之原則 性規定。
（二）吳長輝、吳振安移轉土地縱為無權處分，仍有善意受讓之
適用：
1.依土地法第43條規定，縱吳長輝、吳振安未經合法選任為 系爭公業之管理人，而無權處分系爭土地，然渠等於出賣 系爭土地當時，在土地登記簿上登載為「管理者」，被告 5 人善意信賴土地登記而買受系爭土地，以及被告李阿達 向被告黃氣祥購買172-73地號土地，亦應發生善意受讓之 效力，而取得該土地之所有權。
2.土地法第43條所揭示善意受讓之意旨，意在確保人民得合 理信賴土地登記，保護因信賴登記而為法律行為之人，其 適用本未要求必須登記名義人與真正權利人不同一為要件 。本件被告范振洪等4 人因吳長輝、吳振安為土地登記簿 上「管理者」之登記，而信賴該2 人有權處分系爭土地， 倘因吳長輝、吳振安有無處分權此等交易相對人無從確知 之內部事項為由，而破壞登記之公信力，顯與善意受讓制 度之意旨有違，可見被告范振洪等4 人應屬善意受讓制度 所欲保護之範疇。
3.縱認土地法第43條規定，以登記名義人與真正權利人不同 一為要件，經登記為管理人之吳長輝、吳振安均非真正處 分權人之情形，亦與登記名義人與真正權利人不同一之情 形相類，作為交易相對人的被告范振洪等4 人，更因此信 賴該登記，而為土地所有權移轉登記，並造成被告范振洪 等4 人之損害，基於維護土地登記公信力及保護信賴登記 之善意第三人之相同立法意旨，亦應類推適用其規定。（三）吳長輝、吳振安移轉土地，亦為表見代理： 1.系爭土地所有權移轉登記，經地政機關審核吳長輝、吳振 安提出之管理文件，並核可辦理登記，土地登記簿上亦明 確記載吳長輝、吳振安為「管理者」，地政機關之審核及 登記，實已具有相當之公信力，而為系爭公業已授與吳長 輝、吳振安代理權之外觀行為，足使被告5 人信賴。 2.吳長輝、吳振安自50年前後以來，長年以系爭公業管理人 之身分，對外為系爭公業祀產之管理及處分行為，行之有 年，在系爭土地所在鄰近地區，除為多項土地處分行為並 經地政機關准予辦理移轉登記外，亦均檢附管理人選任書 、桃園縣政府函文等相關文件，向楊梅地政事務所申請管 理人變更登記，及以管理人身分收取祀產之租金，被告5 人自其父祖輩即向吳長輝租用系爭土地，系爭土地鄰近地 區居民及曾與祭祀公業為交易往來之人，均認知吳長輝為 系爭公業之管理人，吳振安於81年間接任管理人而持續該 等交易往來行為，而包括系爭公業之派下在內，並無任何 人提出異議，則吳長輝、吳振安確為有系爭公業管理人之
授權外觀至明。
3.系爭公業曾於81年11月1 日召開宗族會議，其會議內容係 討論祀產出售所得款項分配事宜，而非原告2 人所主張係 討論徵收補償分配事宜；原告吳富乾曾出席會議，在會議 記錄上簽名以示其責，吳富乾並受領款項，被告吳長輝更 以管理人身分領取酬金，顯見原告2 人及系爭公業其他派 下亦知吳長輝自任管理人，而未表示任何反對之意思。原 告出席該次會議，未就遺產出售之細節及效力提出異議， 自應認其出席會議即受領款項屬事後承認，亦顯見吳長輝 確有受系爭公業授與代理權之權利外觀。
4.就系爭公業出售祀產所得價金，原告吳富彤可分得部分， 吳振安曾以簽發支票之方式支付與原告吳富彤，原告吳富 彤並曾提示請求付款；原告吳富乾並曾擔任系爭公業三房 之公款管理財務委員及管理委員，而參與系爭公業各項事 宜，並知當時之管理人為其代表人，顯見包括原告2 人在 內之系爭公業派下員，均認知吳長輝、吳振安為系爭公業 之管理人，且未對渠等出售祀產表示任何異議，而受領分 配款；於本院97年度重訴字第92號事件中，原告2 人於該 事件之訴訟代理人稱：「（對於被告變賣土地且有分配財 產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何 計算房份即金額」等語，原告2 人於該次其日並有親自到 庭，而未即時更正訴訟代理人之陳述。此等情形，即屬「 之他人表示為其代理人而不為反對之表示」，已然構成表 見代理。
5.依原告所提出訴外人吳鎮守製作之系爭公業100 年度收支 結算報表可知，系爭公業應有每年度製作結算報表之慣例 ，可見，原告2 人及其他派下員每年均能監督審核系爭公 業之財產狀況。系爭土地於80年間出售後，系爭公業所應 付之地價稅、存款等，是必有所增減，原告2 人及系爭公 業其他派下亦從未爭執，顯見吳長輝、吳振安確有受系爭 公業授與代理權之權利外觀。
（四）原告2 人有權利失效之情事：被告5 人自80年間買受系爭 土地後，即占有使用居住該等土地，其居住之事實為客觀 上可見，且系爭土地所有權登記亦變更為被告所有，任何 人均得查閱，且系爭公業設於桃園市○○區○○路00號， 鄰近系爭土地，其派下員亦多居住於楊梅區或緊鄰之平鎮 區、龍潭區一帶，原告2 人更已知悉系爭土地出售、為他 人佔用居住之情事，而被告5 人使用系爭土地20餘年均未 提出異議，並有收受出售土地所得款項，而未提出任何異 議，原告2 人及系爭公業其他派下員未行使權利之事實，
實非僅單純之沉默，而足使被告5 人正當信賴原告2 人及 系爭公業其他派下員已不欲行使權利，渠等於事隔20年餘 確提起本件訴訟，將使被告2 人面臨拆屋還地，晚年將流 離失所之窘境，進而蒙受極大不利益，原告2 人之請求， 有違誠信原則，而屬權利失效等語，以資抗辯。（五）聲明：原告之訴駁回。
二、被告黃氣祥則以：
（一）系爭公業管理人於80年間，通知被告黃氣祥，稱可以購買 被告黃氣祥家人居住的土地，嗣後，由被告黃氣祥之父親 向系爭公業管理人吳長輝買172-73地號土地，登記在被告 黃氣祥名下。被告黃氣祥當時在當兵，不清楚買賣過戶情 形，亦不清楚買賣土地要派下員全體同意才能買賣。後因 土地坪數只有9 坪，被告黃氣祥家人眾多，不敷居住，只 好賣給被告李阿達等語，以資抗辯。
（二）並聲明：請求駁回原告之訴。
叁、本件兩造不爭執事項：
一、系爭土地前登記為系爭公業所有；原告於本件起訴時，為系 爭公業之派下。
二、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣 為原因，將172-41、172-15地號土地移轉登記為被告范振洪 、范振媓、范振維共有，應有部分各為3 分之1 。三、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣 為原因，將172-63、172-71地號土地移轉登記為被告李阿達 所有。
四、吳長輝於80年10月30日，以系爭公業管理人之名義，以買賣 為原因，將172-73地號土地移轉登記為被告黃氣祥所有；被 告黃氣祥復於88年1 月16日，以買賣為原因，將該土地移轉 登記為被告李阿達所有。
五、吳振安於88年10月18日，以祭祀公業管理人之名義將系爭土 地移轉登記為被告李阿達所有，以買賣為原因，將172-72、 172-114 地號土地移轉登記為被告李阿達所有。肆、本件主要爭點：
一、吳長輝、吳振安以管理人之名義就系爭土地與被告所為之不 動產所有權移轉契約，是否為無權處分？
二、倘上開不動產所有權移轉契約為無權處分，被告是否善意受 讓系爭土地？或得主張民法第169 條表見代理之規定？三、原告之主張有無權利濫用之情事？
伍、得心證之理由：
一、關於本事件主要爭點之說明：
（一）原告2 人主張自己是系爭土地的所有權人（精確地說，是
公同共有人），而請求被告5 人塗銷所有權移轉登記。該 等土地筆本為系爭公業所有，從而即是該祭祀公業全體派 下員（包括原告2 人在內）所公同共有，後來，被告5 人 陸續直接或間接地，從自稱為該公業管理人的吳長輝、吳 振安買受土地，並經移轉登記為所有權人。因此，本件最 終所要探究的是，被告5 人受讓土地是否合法，而原告與 被告5 人，哪一方才是這些土地的所有權人。
（二）土地登記與土地權狀的功能，在於表彰所有權，因此，土 地應該登記在所有權人名下，如果錯誤地登記在別人名下 ，真正的所有權人當然可以請求塗銷登記。於本件之情形 ，如果原告2 人仍是系爭土地的所有權人，當然可以請求 塗銷，如果原告2 人已經不是系爭土地的所有權人，塗銷 的請求就是無理由的。
（三）關於土地所有權的爭議，性質上屬於私權爭議，而地政事 務所是行政機關，所做成的土地登記沒有確定私權的效力 ，如果就登記的內容與效力發生爭執，仍應由法院加以裁 判。況且，依民法第758 條第1 項規定，土地所有權之讓 與，如果合乎其他生效要件，經過登記後就生效，但無效 的讓與，就算經過登記，仍然是無效的。本件被告5 人分 別向吳長輝、吳振安買受系爭土地，是否合法，並不取決 於地政事務所是否准予登記，而應回歸民法上關於土地所 有權移轉契約的相關規定，加以判斷。
（四）可能招致疑問的是，被告5 人既然登記為所有權人並取得 所有權狀，為什麼還不足以證明被告5 人為所有權人？這 樣的疑問，在法律上涉及舉證責任分配的問題。對此，詳 見以下「二」之說明。
（五）被告5 人買受系爭土地時，其移轉登記，不是由系爭公業 全體派下具名辦理，而係吳長輝、吳振安以管理人的名義 為之。可能招致疑問的是，何以「管理人」出賣、移轉土 地的行為，竟然會是無效的？為什麼管理人所做的交易， 其他派下竟然不受拘束？原告2 人憑什麼否認吳長輝、吳 振安所做的交易？這樣的疑問，在法律上涉及祭祀公業派 下權之內涵、管理人之權限範圍等議題。對此，詳見以下 「三」之說明。
（六）在認定吳長輝、吳振安作為管理人，就系爭公業土地之出 賣，並無處分權或代理權的情形下（本院即作此認定）， 可能招致疑問的是，被告5 人難道不是善意第三人？難道 不該優先受到法律的保護？這樣的疑問，在法律上涉及善 意受讓、表見代理等制度，對此，詳見以下「四」、「五 」之說明。
（七）最後，原告2 人在事隔20、30年後，才起訴請求返還，其 主張有無時效完成、權利失效或權利濫用之問題？對此， 詳見以下「六」之說明。
二、關於本件舉證責任之分配而言，被告5 人應就渠等與吳振安 、吳長輝間所有權移轉契約之要件事實負舉證責任：（一）就舉證責任分配之一般性原則而言：
1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。不 動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民事 訴訟法第277 條、民法第759 條之1 第1 項定有明文。又 此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直 接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張（最高法院 99年度台上字第1998號判決意旨參照）。民法第759 條之 1 第1 項之規定，以土地登記推定不動產物權存在，如果 當事人否認所登記的物權存在，應負舉證責任，而土地登 記的這項效力，學理上稱為「登記之推定力」，這項規定 的意旨，是要便利物權人主張權利，避免物權人負擔過重 的舉證責任，進而維護物權的對世效力。然而，如果關於 物權變動的爭執，存在於物權變動的直接前後手之間，則 不得援用推定力，而應由主張自己因該項登記所表彰之物 權變動而取得物權的一方
當事人，就該次物權變動之合法性負舉證責任，始符合舉 證責任分配之基本原則，亦無舉證責任過重之虞。 2.不動產物權變動的直接前後手當事人之間，既然不能援引 土地登記的推定力，本件被告5 人單純舉出自己持有所有 權狀的事實，還不能證明被告5 人為真正所有權人。這是 因為，在不得援引推定力的情形下，權狀只能證明買賣與 過戶等等交易的發生，但交易的合法性才是問題所在；而 地政事務所是行政機關，它所核發權狀沒有確定私權的效 力，也不能變更訴訟上的舉證責任分配。
3.本件系爭土地前登記為系爭公業所有，後來移轉登記為被 告5 人所有，而在移轉登記當時，原告2 人確實是系爭公 業的派下，從而是系爭土地的公同共有人，因此，兩造即 為該項移轉登記所表彰物權變動的直接前後手當事人，揆 諸前開說明，應由被告5 人就其取得系爭土地所有權之合 法性負舉證責任。
4.依前引民事訴訟法第277 條、民法第759 條之1 第1 項之 規定及說明，物權公示之推定力，僅能在不動產所有權移 轉登記的直接當事人以外援用，也就是，只有土地登記所 表彰物權變動直接前後手以外的第三人，才得以援用。於
本件之情形，坐落172-73地號土地，係先移轉登記為被告 黃氣祥所有後，再以買賣為原因，移轉登記為被告李阿達 所有，就該筆土地而言，原告2 人與被告李阿達間，並非 土地登記所表彰物權變動之直接前後手，被告李阿達自得 援引推定力，原告2 人主張被告黃氣祥與被告李阿達間之 土地所有權移轉契約為無權處分，即應負舉證責任。 5.被告范振洪等4 人雖以舉卷附楊梅地政事務所103 年5 月 28日楊地登字第0000000000號函，抗辯系爭土地辦理移轉 登記時，已該所審查民政主管機關備查之派下全員證明書 、規約及同意處分書云云。然此函所示，對前述舉證責任 分配不生影響，其理由在於：
⑴本件兩造所為土地所有權登記所表彰物權變動的直接前 後手，不得援引推定力，而「土地登記乃經地政機關依 法審查」正是土地登記具有推定力的法理基礎之一，引 用該函，就是援引推定力，而推定力的適用範圍既然有 前述限制，兩造是否引用楊梅地政事務所前揭函，對本 件舉證責任的分配自然不生影響。
⑵楊梅地政事務所前揭函固稱：祭祀公業出賣祀產，辦理 移轉登記時，地政機關應審查民政主管機關備查之派下 全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動 產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書等語（見本 院卷第2 宗第40頁背面），然其依據，係97年7 月1 日 施行之祭祀公業條例、內政部97年12月3 日內授忠民字 第0000000000號函、101 年3 月7 日內授忠民字第 0000000000號函，本件系爭土地於80年、88年間之移轉 登記，顯無依照上開條例與函示辦理之可能。
⑶楊梅地政事務所前揭函另稱：有關81年以前祭祀公業出 賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前「祭祀公業土 地清理要點」第19點規定，其應核之文件及踐行之程序 ，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同等語（ 見本院卷第2 宗第40頁背面）。惟查，廢止前祭祀公業 土地清理要點第19點規定：「祭祀公業土地之處分或設 定負擔，得依土地法第34條之第5 項規定辦理。但規約 另有規定者，不在此限。」並非辦理移轉登記應備文件 之規定；又現行土地登記規則第41條第41款，雖規定： 「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到 場：九、祭祀公業土地授權管理人處分，該契約書依法 經公證或認證。」而該條規定在92年修正之前，並無「 契約書依法經公證或認證」之要求，更無專就祭祀公業 土地移轉登記應檢附文件之規定。在法令疏未規定之情
形下，楊梅地政事務所前揭函所稱「應審核之文件及件 行之程序…並無不同」等語，並無依據。事實上，在土 地登記規則修正之前，祭祀公業或神明會管理人盜賣土 地、衍生訟累者，全臺皆有，到處都是，可見，在法規 並未明文規定的情形下，對於派下是否確有出具處分土 地之同意書，不能遽認地政機關已為審查、應予肯認， 恐怕才合乎常情。
⑷是以，無論就法律的規定，或就常理而言，楊梅地政事 務所前揭函，既不影響前揭舉證責任分配，更不能據以 推認確有備齊文件、遽認吳長輝、吳振安確經全體派下 同意而處分土地。
（二）就交易成本與風險分擔之公平性而言：
1.本件糾紛源自吳長輝、吳振安與被告5 人之土地買賣交易 ，而吳長輝、吳振安有無系爭土地之處分權、是否業經授 予代理權等情，除有表見代理或善意受讓之情形外，被告 5 人在交易當時本來就應該自行查證，並保存證據。一方 面，被告5 人作為土地買賣的交易當事人，就相關證據之 保存居於優勢地位，另一方面，原告2 人從未參與這些交 易，根本沒有舉證的可能，本件顯然有學理上所謂「事證 偏在」的情事，也就是，關於吳長輝、吳振安是否就該等 土地買賣獲得授權，如果有相關證據存在，均在被告5 人 手中，倘被告5 人怠於保存證據，甚或於交易當時即未有 查證，即應自行承擔後果，其若反而要求轉換舉證責任， 或要求降低被告一方之證明度，將無法舉證的風險轉由（ 土地遭到無端盜賣、也從未參與交易的）原告2 人，顯失 公平，而與民事訴訟法第277 條規定意旨不符。 2.被告范振洪等4 人之抗辯，將吳長輝、吳振安代理權或處 分權之有無，歸咎為祭祀公業吳從子旺之「內部關係」、 進而要求原告2 人負舉證責任，並無理由。民法第108 條 規定：「代理權之消滅，依其所由授與之法律關係定之。 代理權，得於其所由授與之法律關係存續中撤回之。但依 該法律關係之性質不得撤回者，不在此限。」可見，我國 民法在概念上區分「代理權」與「代理權所由授與之法律 關係」（即被告所稱「內部關係」），而使代理人取得代 理權者，實係為前者，卻非後者，被告范振洪等4 人卻屢 屢著墨於後者，恐有誤會。
3.事實上，無論係代理權、處分權或法律上所有能夠授予給 別人的權能，都應由授權人對被授權人以意思表示授權。 所有的授權關係，都是授權人與被授權人之間的「內部關 係」，在有無授權發生爭執的情形，如果法律允許交易相
對人託言「那是他們的內部糾紛」，事前不為查證、事後 不加舉證，而將舉證責任交由本人負擔，那麼，所謂「無 權代理」或「無權處分」，根本就不可能存在，法律上也 不再需要表見代理跟善意受讓等等保障善意第三人的規定 ，因為，代理權或處分權之有無，將會成為交易相對人可 以任意忽略的「內部關係」。
4.我們的法律顯然不是這樣規定的。就無權代理而言，民法 第169 條設有表見代理的規定，依其規定，只在本人有法 定表見事實（「由自己之行為表示以代理權授與他人」或 「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」）之際，相 對人才得以主張表見代理，要求本人負授權人之責任，可 見，在無權代理的情形，善意相對人並非一概受到法律保 護；就無權處分而言，民法第759 條之1 第2 項、第948 條以下設有善意受讓的規定，依其規定，受讓人只在其對 土地登記或處分人就標的物所為現實交付確有信賴之際， 才有善意受讓相關規定的適用，可見，在無權處分的情形 ，善意的受讓人也不是一概受到法律保護。
5.這些規定在在確認，即使代理權或處分權的授與，是本人 與代理人或代理處分人間的「內部關係」，只要不構成表 見代理或善意受讓，相對人就不能以「善意」為由，免負 舉證責任，而善意與否，也應由無權處分或無權代理的相 對人負舉證責任，這是舉證責任分配的一般性原則。在本 事件中，吳長輝、吳振安是否獲得派下授予代理權或處分 權，固然是系爭公業內部事項，然而，除非確有表見代理 或善意受讓之情事，被告5 人仍不能因此脫免舉證責任。（三）被告范振洪等4 人雖引用最高法院96年度台上字第921 號 、98年度台上字第266 號判決，認應減輕其舉證責任云云 ，以資抗辯，惟查：
1.台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物 ，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題 。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定 ，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當 事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可 推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他 造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院 99年度台上字第1264號判決意旨參照；同院96年度台上字 第921 號、98年度台上字第266 號判決同此意旨）。 2.被告范振洪等4 人雖引用前開判決意旨，認應降低其證明 程度云云，然渠等對於前開判決所謂「年代久遠」等情， 顯有誤會。按前開判決意旨所示，證明度減低之要件，並
非僅有「涉及祭祀公業」、「年代久遠」2 項，尚需其「 年代久遠」之情事，與祭祀公業多半成立於前清或日治時 期之特性有關。例如，最高法院96年度台上字第921 號所 涉及者，為前清嘉慶年間渡台者以下之派下世系；最高法 院99年度台上字第1264號判決所涉及者，為日治時期收養 螟蛉子關係之效力；至於最高法院98年度台上字第266 號 ，乍看該事件於上訴審之判決而言，似係涉及起訴前30年 佔用基地建築房屋，是否已經基地所有權人祭祀公業同意 之情事，而與本件之情形相近。不過，如果參照第一審判 決（臺灣板橋地方法院〔現改制為臺灣新北地方法院〕95 年5 月30日94年度重訴字第50號判決），該事件兩造間的 基地使用關係，其實可以上溯到日治時期昭和2 年（即民 國16年）間成立的土地賃貸借契約。本件被告范振洪等4 人買受土地距今僅有10餘年至20餘年，與前開判決所指「 年代久遠」之情形，相去甚遠，實難比附援引。 3.尤有甚者，系爭公業之派下代表、管理人應如何選任、其 權限為何，有原始規約附卷可佐（見本院卷第2 宗第14至 16頁），於吳長輝、吳振安處分系爭土地時，實際上又如 何選任，有後開眾多證人及文書為證，兩造並據以多有攻 擊防禦，可見，被告5 人買受系爭土地，至今雖有十幾二