臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第83號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戴依蓉
指定辯護人 陳瑞明公設辯護人
被 告 強棋達
指定辯護人 彭詩雯公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第15004 號、104 年度偵字第1037號），本院判決如下：
主 文
戴依蓉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與強棋達連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與強棋達財產連帶抵償之。未扣案搭配門號○九一三七七八二八二號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與強棋達連帶追徵其價額。
強棋達共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與戴依蓉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與戴依蓉財產連帶抵償之。未扣案搭配門號○九八一七六六四一八號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，與戴依蓉連帶追徵其價額。
事 實
一、戴依蓉、強棋達明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之 第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣或運輸，竟基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，在絕色汽車旅館主 任鄭吉宗於民國99年10月31日下午3 時45分許，以其所有持 用門號0000000000號行動電話撥打到強棋達所持用門號0000 000000號行動電話，表示以新臺幣( 下同) 1,500 元價格委 託強棋達向戴依蓉購買5 公克愷他命1 包，強棋達即於同日 下午3 時46分以門號0000000000號手機撥打戴依蓉所持用門 號0000000000號行動電話，告知鄭吉宗欲購買愷他命之意後 ，強棋達即於上開撥打電話後3 至5 分鐘內前往戴依蓉位於 桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）○○○路0 巷00號5 樓住處向戴依蓉拿取5 公克愷他命，強棋達向戴依 蓉拿取價值1,500 元愷他命1 包後，立即送至鄭吉宗位於桃 園縣桃園市麗寶社區住處內，並收取1,500 元而售予鄭吉宗 ，以供其施用。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及指定辯 護人對於證據能力均無爭執（本院卷第36、42頁），迄本案
言詞辯論終結前，檢察官、被告及指定辯護人亦無聲明異議 ，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證 事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
（一）訊據被告強棋達於99年10月31日販賣5 公克愷他命予鄭吉 宗並收取1,500 元之情於偵查中及審判中均坦承不諱（臺 灣桃園地方法院檢察署102 年度他字第6669號卷，下稱他 卷，第40頁，103 年度偵字第15004 號卷，下稱偵字第15 004 號卷，第56頁，本院卷第39頁背面、第40頁、第94頁 背面、第95頁），復有被告強棋達持用門號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（他卷第47頁背面）， 並有證人鄭吉宗於偵查及本院審理時證述明確（偵字第15 004 號卷第48至49頁、本院卷第80頁至84頁），足認被告 強棋達販賣愷他命予鄭吉宗之任意性自白與事實相符，應 可採信。
（二）訊據被告戴依蓉固不否認於99年10月間使用0000000000門 號，惟否認有與被告強棋達共同販賣愷他命之犯行，辯稱 ：並沒有販賣愷他命予鄭吉宗或是透過被告強棋達販賣愷 他命予鄭吉宗等語。經查，被告強棋達確有於99年10月31 日販賣5 公克愷他命予鄭吉宗乙情業認定如前。而證人鄭 吉宗於本院審理中證稱：99年10月31日下午3 時45分37秒 係伊與被告強棋達之通話內容，因為知道透過被告強棋達 向被告戴依蓉買愷他命會比較便宜，當時伊請被告強棋達 去向被告戴依蓉買5 公克的愷他命，被告強棋達同日下午 就將5 公克的愷他命送到伊位於桃園縣桃園市之麗寶社區 ，並交付1,500 元給被告強棋達，因為被告強棋達還是要 和被告戴依蓉拿愷他命，愷他命之價錢並不是被告強棋達 可以自己決定，被告強棋達應該不是當家作主的人等語（ 本院卷第79頁背面至84頁）。證人即共同被告強棋達於本 院審理時證稱：99年10月31日下午3 時45分37秒許，鄭吉 宗打電話問其有無5 公克的愷他命後，其同日下午3 時46 分29秒許便打電話給被告戴依蓉表示要去找被告戴依蓉拿 5 公克的愷他命，約3 至5 分鐘後就到被告戴依蓉位於桃 園縣桃園市○○○路0 巷00號5 樓向被告戴依蓉拿5 公克 的愷他命，之後再將5 公克的愷他命交給鄭吉宗並收取1, 500 元。因為其與被告戴依蓉有一定的合作模式，所以被 告戴依蓉知道這次拿取5 公克的愷他命不是其自己要施用 ，而是要拿來賣給其他人。之後約過了2 、3 天，其再將
1,250 元交給被告戴依蓉，其和被告戴依蓉均有得到利益 等語（本院卷第84頁背面至88頁）。共同被告強棋達與鄭 吉宗之證述均明確肯認被告戴依蓉亦為販賣愷他命之賣方 ，且從被告強棋達0000000000門號之通訊監察譯文中可知 ，鄭吉宗向被告強棋達電話中詢問事項係「你可不可以去 姐姐那邊有沒有……然後幫我買5 瓶汽水……對阿，我要 喝的」，鄭吉宗及被告強棋達均已證述明確「姐姐」就是 指被告戴依蓉，「5 瓶汽水」即指5 公克之愷他命。而被 告強棋達在與鄭吉宗通話完畢後，立即於1 分鐘內就撥打 電話給被告戴依蓉使用之0000000000門號並表示要前往被 告戴依蓉住處，此均有通訊監察譯文及通話時刻附卷可佐 （他卷第47頁背面），鄭吉宗主動向被告強棋達要求要去 被告戴依蓉處拿取愷他命，即代表鄭吉宗亦知道愷他命要 從被告戴依蓉處出貨，被告強棋達不能自己決定，被告戴 依蓉亦有參與此次販賣愷他命之犯行，另外被告戴依蓉既 否認販賣毒品，固無從得知被告戴依蓉販賣愷他命與證人 鄭吉宗時，其購入上開毒品之確實價格，及是否確有低買 高賣之營利情事，惟販賣愷他命屬違法行為，罪責至重， 非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行 出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時 行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖 ，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承 犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無 法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即 認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均 知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意 之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。故其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。
（四）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 ，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院10 0 年度台上字第6329號判決意旨參照）。而本件被告2 人 販售第三級毒品愷他命之販售過程，由被告強棋達先接聽 購買者詢問電話，再向被告戴依蓉拿取愷他命並朋分利益 等情，均如前述，可認被告2 人對前揭犯罪分工行為均有 所認識，被告強棋達負責聯繫購毒者洽商購毒事宜並交付 毒品、收取價金，被告戴依蓉提供被告強棋達愷他命以供 交付購毒者行為，均係販賣愷他命不可或缺之分工，而被 告等人間相互利用對方之行為，以達順利販賣第三級毒品 愷他命之目的。自堪認被告2 人就上開第三級毒品販賣行 為間有犯意聯絡及行為分擔，足認定被告2 人行為屬共同 正犯無疑。
（五）被告戴依蓉辯護人辯護以：鄭吉宗購買愷他命係向被告強 棋達購買，價金亦係由被告強棋達收取，被告強棋達證詞 說法矛盾難以取信，且本身就有販賣毒品前案判刑確定正 在執行中，為求減刑寬典而指訴被告戴依蓉有參與販賣毒 品，並無證據可證明被告戴依蓉有參與本件販賣毒品犯行 。且若鄭吉宗亦知被告戴依蓉電話，若要向被告戴依蓉買 毒品可直接打電話給被告戴依蓉，不必透過被告強棋達， 此不符一般經驗法則，故被告戴依蓉並無販賣愷他命之犯 行等語。惟查，被告強棋達從偵查中至本院審理時，就從 被告戴依蓉拿取愷他命交付給鄭吉宗收取1,500 元，並將 其中1,250 元給付被告戴依蓉之基礎事實均無二致，僅就 主觀上是否與被告戴依蓉共同販賣前後供述有所不一，但 就證人即共同被告強棋達於偵查中及本院審理時有具結之 兩次陳述則屬同一，均證稱與被告戴依蓉有共同販賣行為 ，就被告強棋達有具結部分，因有偽證刑責擔保，其憑信 性較高且與通訊監察譯文及證人鄭吉宗證述均相符合，應 堪採信，又被告強棋達於偵查中及審判中就自身之犯行均 自白不諱，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之 條件，無必要另行指訴被告戴依蓉亦參與販賣以獲取減刑 之必要，故被告強棋達應無誣指被告戴依蓉之動機。另毒 品交易情形本有多種可能，鄭吉宗不直接打給被告戴依蓉 而需透過被告強棋達向被告戴依蓉購買毒品，亦可能僅係
一種模式，尚不能以此做有利被告戴依蓉之認定。（六）綜上，被告戴依蓉、強棋達共同販賣愷他命予鄭吉宗之犯 行應堪認定，本案事證已臻明確，應予依法論科。二、新舊法比較部分：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項有關販賣第三級毒品之法定本刑規定，業於104 年2 月4 日修正公布，自104 年2 月6 日起施行，該條項修 正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後為「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規 定，就有期徒刑部分由修正前之5 年以上有期徒刑，提高為 7 年以上有期徒刑，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項之規定有利於被告。
三、論罪科刑部分：
（一）愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品。核被告就事實欄一係犯修正前之毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
（二）毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中 之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即 應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台 上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。查被 告強棋達於偵查及本院審理時，就所涉販賣第三級毒品犯 行自白無訛，是被告強棋達所犯販賣第三級毒品之罪應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。（三）爰審酌被告2 人所為之販賣第三級毒品犯行，對我國社會 安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，供應他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告 竟貪圖小利從事販賣毒品，所為顯屬非是，使毒品橫流， 所為誠屬藐視法令之舉，被告2 人所分別分擔販賣第三級 毒品之分工之內容，犯後被告強棋達坦承犯行，誠實交代 共犯情節，被告戴依蓉則否認犯行之態度，並參酌販賣次 數僅一次，數量非多及被告2 人之素行、智識程度、家庭
經濟狀況及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。
（四）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採 義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為 限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院 92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365 號裁判意旨參照）。再按共同正犯應就全部犯罪結果負其 責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且 於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連 帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應 與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台 上字第697號裁判意旨參照）。又共同正犯之犯罪所用或 因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯 絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收 之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收 之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知 連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號裁判意 旨參照）。而毒品危害防制條例第19條係屬強制規定，採 相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項 ，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物， 即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第 2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂 因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何 部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院 96年度台上字第3724號判決意旨參照）。再按共同正犯供 犯罪所用之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯 絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之 故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒 收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無 諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍 應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號 、100年度台上字第3113號判決參照）。 2.經查，本案被告販毒所得1,500元為被告2人因前揭販毒犯
行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於其販賣第三級毒品罪主刑項下諭知連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶抵償之。另 未扣案之0000000000號行動電話為被告強棋達所有、0000 000000號行動電話為被告戴依蓉所有聯絡所用，俱屬供為 本件犯行所用之物，因屬特定之物，並無重複執行沒收之 虞，無諭知連帶沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收， 仍應連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，104 年2 月4日修正前毒品危害防制條第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 馮昌偉
法 官 黃致毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅婷
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
民國104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。