臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度簡字第203號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 闕壯豪
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第21577 號），經本院訊問被告後，被告自白犯罪，認宜以簡易
判決處刑，本院裁定改行簡易判決程序，逕以簡易判決處刑如下
：
主 文
甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之摻有愷他命吸管兩支均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）業經公告為毒 品危害防制條例之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓 第三級毒品命之犯意，於民國103 年5 月25日下午1 時30分 ，在停放桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市○○區○○○○路 0 段000 號附近空地之車牌號碼000-0000號自用小客車上， 無償提供愷他命予未成年之友人黃○升（民國87年生，真實 姓名年籍詳卷）摻入香菸後點燃施用。嗣甲○○駕車搭載黃 ○升於同日下午2 時55分行經桃園縣新屋鄉○○○路0 段0 號前時，為警攔檢查獲（甲○○涉犯公共危險罪嫌部分，業 經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第11653 號不起訴處分確定），並扣得摻有愷他命之吸管2 支，因而 查悉上情。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局楊梅分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院準備程序中坦 承不諱（見偵字卷第64頁至第65頁、本院104 年度訴字第25 7 號卷第13頁背面），核與證人黃○升於警詢、偵訊之證述 （見偵字卷第13頁至第14頁、第66頁至第67頁）情節相符， 且有摻有愷他命吸管2 支扣案可佐，是被告前揭任意性自白 應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同 法第6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪 名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告
係79年2 月生，於案發時為已滿20歲之成年人，而少年黃 ○升（87年生）於案發時屬未滿20歲之未成年人，有其個 人戶籍資料查詢結果在卷可參（見偵字卷第17頁），是核 被告轉讓第三級毒品予少年黃○升之行為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓 第三級毒品罪。
（二）檢察官雖認被告所為應依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪論處，然愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品 ，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政 院衛生福利部於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公 告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品， 是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬 藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同 法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥， 當無藥事法之適用。惟衡諸目前司法實務查獲之案件，有 自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有不 肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上 流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製 造者，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製 造之偽藥，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。次 按藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人 主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為 人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，亦即須 以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性 質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准 擅自輸入之「藥品」始克當之。經查，被告並非是販賣愷 他命之毒品上游，其所關心者多係毒品價格、品質及數量 ，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無從知 悉其所購買及轉讓之愷他命是否係偽藥之可能，再參以被 告於案發時年僅26歲，社會閱歷不豐，亦無專業之醫學、 藥學背景，復無藥事法之相關前科紀錄，實難認其得以知 悉所轉讓之愷他命係偽藥。是被告就其所轉讓之愷他命是 否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可 言。本案既無證據證明被告所轉讓之愷他命係未經核准擅 自製造之偽藥，且卷內亦無事證證明被告明知其所轉讓之 愷他命係偽藥，基於罪證有疑利於被告之原則，自難逕以 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩。是檢察官認被告 所為應構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，容有未洽 ，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）被告本次因供己施用及轉讓他人而持有第三級毒品愷他命 之行為，因毒品危害防制條例第11條第5 項關於處罰持有 第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克 以上者，始受處罰，並無證據證明被告本次因供己施用及 轉讓他人而持有之愷他命純質淨重達上開應受處罰之標準 ，自毋庸論及持有愷他命部分，併予敘明。
（四）被告就其所犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依 毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑。次按毒品危害 防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條 例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均 自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有 自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其 係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成 犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事 由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上 字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。經 查，本件被告於偵查及本院審理中已自白犯行，故應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先 加後減之。又按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其 刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段（原兒童及少年福利法第70條第1 項 前段）定有明文，而毒品危害防制條例第9 條已就成年人 對未成年人犯轉讓第三級毒品之罪者設立特別處罰規定， 揆諸前揭規定，被告對於少年黃○升為上開轉讓第三級毒 品犯行，尚不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。
（五）爰審酌被告明知毒品危害國民身心健康，影響社會治安， 為法律所嚴禁，仍轉讓毒品予未成年人施用，應予非難， 念其犯後坦承犯行之態度，併考量其犯罪之動機、目的、 手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
（六）扣案之摻有愷他命之吸管2 支，為被告所有且供轉讓毒品 犯罪所用之物，業據被告於警詢中供述明確（見偵字卷第 3 頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 宣告沒收。
三、應依刑事訴訟法449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、
第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條、第17 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段 ，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 陳韋伶
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。