臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第495號
原 告 徐瑞德
徐詹玉秋
徐素玲
前 3人共同
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
被 告 徐明輝
江右英
前2人共同
訴訟代理人 孫 寅律師
複代 理 人 周珊如律師
許育韶
上列當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國104 年9 月17日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告江右英應將坐落新竹縣橫山鄉○○段○○○地號土地上、門牌號碼為新竹縣橫山鄉○○村○○路○號之未辦保存登記建物（稅籍編號○○○○○○○○○○○號、層次：一至二層）之事實上處分權返還原告徐詹玉秋。
被告江右英應將第一項未辦保存登記建物遷讓返還予原告徐詹玉秋。
被告徐明輝應將坐落新竹縣橫山鄉○○段○○○地號土地，所有權應有部分為一分之一，移轉登記予原告徐瑞德。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。次按 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項 亦有明文。經查，原告起訴時就先位之訴部分係以撤銷贈與 後依不當得利之法律關係請求被告返還房地，備位之訴部分 則依兩造間之協議約定請求被告履行負擔，嗣於訴訟進行中 原告先具狀追加民法第416 條規定為請求權基礎（見本院卷 一第38頁），惟又撤回，並徵得被告之同意（見本院卷二第 139 、156 頁），嗣再追民法第767 條之規定，請求被告江 右英遷讓房屋（見本院卷三第108 頁反面），另就備位之訴 請求被告2 人共同給付原告徐詹玉秋、徐瑞德新臺幣（下同
）130 萬元及法定利息部分，因計算錯誤而變更請求數額為 190 萬元（見本院卷三第51頁），核屬請求之基礎事實同一 、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自無不合。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告徐瑞德與徐詹玉秋為夫妻，育有長子即訴外人徐明火、 次子即被告徐明輝、長女即訴外人徐琇玲、次女即原告徐素 玲4 位子女，被告江右英為被告徐明輝之妻。因原告徐瑞德 與徐詹玉秋於民國96年6 月間，就原告徐詹玉秋所有門牌號 碼新竹縣橫山鄉○○村○○路00號、中正路12號（下稱系爭 10號、12號房屋）之4 間未保存登記建物，本擬分配予訴外 人徐明火、徐琇玲、被告徐明輝、原告徐素玲各取得1 間， 但被告2 人執意要求分配取得系爭10號房屋2 間，如此將致 原告徐素玲無法取得其中1 間房屋，因此兩造、訴外人徐明 火、徐琇玲協議，由訴外人徐明火、徐琇玲各取得系爭12號 房屋各1 間，被告2 人則取得系爭10號房屋2 間，但被告2 人應共同給付未取得房屋之原告徐素玲100 萬元（訴外人徐 明火及徐琇玲則各給付原告徐素玲50萬元）以作補償；又系 爭12號房屋係1 層樓建物、系爭10號房屋則為2 層樓建物， 被告2 人所取得房屋之樓層較多，且原告徐瑞德並願將新竹 縣橫山鄉○○段000 地號、面積1.84平方公尺土地（下稱系 爭518 地號土地）同時贈與被告徐明輝，因此被告2 人同意 日後將系爭10號房屋2 樓出租所收取之租金，按月交給原告 徐瑞德及徐詹玉秋，以供2 人作為養老使用，直至2 人百年 為止，上開原告徐詹玉秋對於被告江右英之系爭10號房屋贈 與、原告徐瑞德對於被告徐明輝之系爭518 地號土地贈與， 即負有負擔，亦即以被告2 人將所收取系爭10號房屋2 樓之 租金交付原告徐詹玉秋、徐瑞德2 人，並共同給付原告徐素 玲100 萬元為上開贈與之負擔。
(二)原告徐詹玉秋嗣於98年12月9 日依約將系爭10號未保存登記 房屋贈與並點交予被告江右英使用，同時將納稅義務人變更 登記為被告江右英；原告徐瑞德亦於100 年1 月25日依約將 系爭518 地號土地贈與予被告徐明輝，並於100 年2 月9 日 辦理登記完畢。詎被告2 人卻未按月將系爭10號房屋2 樓所 收租金交給原告徐詹玉秋、徐瑞德2 人，亦未將100 萬元給 付原告徐素玲，屢經催請皆不獲理會，爰依民法第412 條規 定，以起訴狀之送達為撤銷贈與之意思表示，並依民法第41 9 條關於不當得利之規定，請求返還贈與物。
(三)退步言之，被告亦應自原告徐詹玉秋、徐瑞德依約履行贈與 完訖之100 年2 月9 日起至本件起訴日之103 年5 月8 日止
，按月所收租金5 萬元，共38個月，合計租金數額190 萬元 給付原告徐詹玉秋、徐瑞德，並依約共同給付原告徐素玲10 0 萬元，並自103 年5 月9 日起按月給付5 萬元予原告徐詹 玉秋、徐瑞德2 人。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
１原告否認兩造與訴外人曾彩保有為「系爭10號、12號房屋不 拆除，連同土地移轉予被告2 人、訴外人徐明火、徐琇玲所 有」之協議，此由訴外人曾彩保並非本件當事人，與兩造間 利益分配亦無利害關係，無參與上開協議之理由，即足明之 ，且依卷證資料，亦無兩造間雙務約定之事證。 ２被告所提96年8 月7 日、98年12月8 日2 份不動產買賣契約 書及新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地登記謄本，係被告2 人向訴外人曾彩保購買土地持分，與原告徐詹玉秋贈與被告 江右英系爭10號房屋、原告徐瑞德贈與被告徐明輝系爭518 地號土地事件無關，本不得持以對抗兩造間關於房屋及土地 贈與之相關負擔約定。
３被告雖空言陳稱原告主張悖離事實，但由原告徐瑞德、徐詹 玉秋夫妻2 人，原有系爭10號、12號房屋，實體上係未保存 登記建物之店面4 間，且育有4 名子女，事理上本應分配4 名子女各取得1 間，始屬公平，原告2 人何獨厚於被告夫婦 讓伊2 人分得2 間店面？又獨薄於么女徐素玲而未分配伊分 得1 間店面？足認原告所言係屬實在且合於一般經驗法則。 ４原告認為系爭10號房屋承租及換約經過，不足以證明被告所 辯兩造間無交付租金養老之抗辯，且依被證6 原告徐瑞德與 訴外人蘇敏輝間租賃契約書記載，其租期始日係在95年10月 7 日，當時並未作贈與及負擔之協議，故原告徐瑞德與訴外 人蘇敏輝訂立租約時，原告徐瑞德當然無從知悉而與訴外人 蘇敏輝約定於本件贈與後將租金逕交原告。至被告徐明輝自 98年6 月起至102 年4 月止按月支付2 萬元予原告徐瑞德、 徐詹玉秋2 人，係屬任意給付，並非本件贈與負擔約定之租 金給付。
５系爭10號房屋經稅捐單位僅以43,600元殘值課稅，但房屋地 點位在新竹縣橫山鄉「內灣老街」之首，毗臨內灣車站月台 ，極為繁榮，且每月租金已達5 、6 萬元之數額，足證贈與 之土地及房屋均屬黃金地點、黃金攤位，被告因房屋課稅殘 值為43,600元，主張原告徐詹玉秋贈與之建物、原告徐瑞德 贈與之土地，顯不足履行負擔，殊無理由。
(五)綜上所述：
１爰依民法第412 條第1 項、第419 條規定提起先位之訴，聲 明請求：
⑴被告江右英應將門牌號碼新竹縣橫山鄉○○村0 鄰○○路 00號、稅籍號碼00000000000 號、面積92平方公尺鋼鐵造 房屋之事實上處分權返還原告徐詹玉秋，並將房屋騰空遷 讓交還原告徐詹玉秋。
⑵被告徐明輝就坐落新竹縣橫山鄉○○段○000 地號、面積 1.84平方公尺、土地權利範圍1/1 之所有權，移轉登記予 原告徐瑞德。
⑶訴訟費用由被告負擔。
２另依民法第412 條第1 項規定提起備位之訴，聲明請求： ⑴被告應共同給付原告徐詹玉秋、徐瑞德190 萬元及自起訴 狀送達翌日起至清償日止按年利5%計算之利息；暨自103 年5 月8 日起按月共同給付原告徐詹玉秋、徐瑞德5 萬元 及均自該月9 日起至清償日止按年利5%計算之利息。 ⑵被告應共同給付原告徐素玲100 萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷第一項、第二項判決請准供擔保宣告假執行。二、被告則以：
(一)被告2 人取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭518 地號 土地所有權，係與原告徐詹玉秋成立雙務契約，並非贈與關 係：
１原告徐詹玉秋所有系爭10號、12號房屋未辦理保存登記，原 無權占用訴外人曾彩保所有新竹縣橫山鄉○○段000 地號土 地（下稱系爭498 地號土地），經訴外人曾彩保於96年間對 原告徐詹玉秋提起鈞院96年度竹東簡字第29號拆屋還地訴訟 ，雙方於96年6 月13日達成訴訟上和解，和解內容為原告徐 詹玉秋拋棄系爭10號、12號房屋之權利，同意拆除並返還系 爭498 地號土地予訴外人曾彩保。嗣被告徐明輝與訴外人曾 彩保於96年8 月7 日簽訂不動產買賣契約書、被告2 人與訴 外人曾彩保另於98年12月8 日簽訂不動產買賣契約書，以系 爭10號房屋坐落系爭498 地號土地面積為計算基礎，分2 次 購入系爭498 地號土地應有部分。是以，被告2 人事後取得 訴外人曾彩保所有系爭498 地號土地之所有權，依民事訴訟 法第380 條、第401 條第1 項規定，自繼受取得訴外人曾彩 保前開和解筆錄請求拆屋還地之權利。
２原告徐詹玉秋原應自費拆除房屋，惟兩造約定系爭10號、12 號房屋不拆除，而由被告2 人購買系爭10號房屋坐落系爭49 8 地號土地範圍部分，另訴外人徐明火、徐琇玲購買系爭12 號房屋坐落系爭498 地號土地範圍部分，同時取得其上房屋 ，而系爭10號房屋坐落之系爭518 地號土地之畸零地一併移
轉登記予被告徐明輝所有，使房屋及坐落土地之產權一致， 被告2 人方同意購買。是以，被告2 人取得系爭498 地號土 地，得請求原告依和解筆錄拆屋還地，然兩造約定「被告出 資購地以取得其上房屋及系爭518 地號土地」及「原告無庸 出資拆除系爭房屋」之給付與對待給付關係，使原告徐詹玉 秋同免拆除房屋之義務，兩造之協議性質上屬雙務契約，並 非無償贈與。
３原告雖否認彼等與被告2 人及訴外人曾彩保達成上開協議云 云，惟依被證1 至4 證據資料觀之，如兩造未約定上情，何 以原告徐詹玉秋於和解後，毋庸履行拆屋還地之義務？反而 剛好由其子女購買原應拆除房屋坐落之土地？竟又以各房屋 坐落之土地計算各買賣契約之標的及金額？又何以原告徐詹 玉秋於被告江右英購買土地後之翌日即辦理系爭10號房屋納 稅義務人變更登記？足認兩造確有上開雙務約定無訛。(二)退步言之，如被告2 人基於贈與關係取得系爭10號房屋之事 實上處分權及系爭518 地號土地所有權，兩造亦從未約定附 負擔贈與，僅協商由被告2 人購買系爭10號房屋坐落之土地 ，以免其上房屋遭拆除：
１原告徐瑞德、徐詹玉秋指稱兩造約定被告2 人將系爭10號房 屋2 樓之租金交予彼等所有，以供2 人養老使用云云。惟查 ，原告徐瑞德將系爭10號房屋2 樓出租予訴外人蘇敏輝使用 ，租賃期限至96年10月7 日，租金由彼收取；96年8 月間， 被告徐明輝買受系爭498 地號土地暨其上系爭10號房屋後， 於96年10月7 日起與訴外人蘇敏輝簽立房屋租賃契約書，將 上開2 樓出租予訴外人蘇敏輝，租金即由被告徐明輝收取。 如兩造有將上開2 樓租金交予原告徐瑞德、徐詹玉秋使用之 約定，自可逕於契約書約定將租金交付原告徐瑞德、徐詹玉 秋，何必迂迴交付被告徐明輝，再由被告徐明輝轉交原告徐 瑞德？更何況，被告2 人按月支付扶養費用2 萬元供原告徐 瑞德、徐詹玉秋2 人使用，其2 人生活無虞，兩造自無另行 約定交付租金供其2 人養老之情事。又系爭10號房屋為鋼鐵 造之違章建築，價值僅43,600元，極其低廉，殊無可能約定 被告2 人先籌資鉅款購買系爭10號房屋坐落之土地，使其上 房屋免遭拆除後，須再另付與房屋價值顯不相當之金錢補償 予原告3 人。
２本件就系爭10號房屋所為之市價鑑定，其鑑定報告未依法兼 採二種以上之估價方法推算勘估標的價格，所參考實例亦與 系爭房地之使用性質及使用管制完全不同，且估價方式及資 料均有誤，致鑑定結果嚴重悖離常情，準此，系爭鑑定報告 書有諸多瑕疵及違法之處，自不可採。
３訴外人徐明火、徐琇玲、姚莉莉、原告徐素玲對於距離現在 至少逾7 年以上之協議，竟均記得時間為「於96年5 、6 月 」，且均稱「在買地前」，年代久遠之證詞竟如出一轍，卻 對於涉及彼等重要權益且時間較近之補償費繳款情形，均僅 以「不確定」、「有錢就陸續給」等語，模糊帶過，刻意避 重就輕，不合常情！又訴外人姚莉莉於100 年10月31日方與 訴外人徐明火結婚，其於96年5 、6 月間非兩造之家人，與 兩造並不熟識，豈可能參與兩造如此重要之家庭會議？其等 所證稱兩造協議附負擔贈與房屋之時間點為「96年5 、6 月 」，然斯時正逢訴外人曾彩保控告原告徐詹玉秋無權占有土 地而訴訟繫屬中，訴外人曾彩保已要求拆屋還地，何來房屋 贈與之可能？倘原告徐詹玉秋有與被告2 人及訴外人徐明火 、徐琇玲協議房屋贈與一事，原告徐詹玉秋當應先與地主協 商不拆除房屋或暫緩訴訟等情，然訴外人曾彩保不僅持續拆 屋還地訴訟，且事後雙方甚至達成原告同意自行拆屋還地之 和解條件，可見斯時兩造及證人根本未曾協議贈與房屋或附 負擔等情，亦徵訴外人徐明火、徐琇玲、姚莉莉等人所證不 實，純係刻意呼應原告之偽詞。
４又原告訴訟代理人庭呈之「九十一學年度教學日誌」，且不 論「91年」之日誌究與本案何涉？訴外人徐琇玲所片面撰寫 之金額，未見收款人原告徐素玲之簽名為憑，且內文記載「 阿偉：」於開頭，顯係與該名「阿偉」有關，而與本件無涉 ；另就原告訴訟代理人庭呈面額45,000元之票據收據4 紙， 不僅未見支票發票人為何人之記載，且業經訴外人徐明火於 103 年10月2 日出庭證稱彼均係以整數5 萬元、10萬元之現 金支付，足見該4 紙支票並非訴外人徐明火交付予原告徐素 玲之補償費甚明。
(三)被告2 人係基於兩造間之雙務約定取得系爭10號房屋之事實 上處分權及系爭518 地號土地所有權；退步言之，縱認兩造 間就上開房地為贈與關係，亦無附負擔之約定；再退步言， 如認兩造間就上開房地為附負擔之贈與關係，原告之贈與價 值僅43,600元，依民法第413 條規定，被告亦僅就贈與之價 值限度負履行之責。為此爰答辯聲明：
１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)新竹縣橫山鄉○○村○○路00○00號未辦理保存登記建物（ 下稱系爭10號、12號房屋）無權占用訴外人曾彩保等人所有 之新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地，經訴外人曾彩保對兩
造母親徐詹玉秋提起本院96年度竹東簡字第29號拆屋還地訴 訟，雙方於96年6 月13日達成訴訟上和解，和解內容如下： 「被告徐詹玉秋願將新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地，如 附圖所示虛線面積293.98㎜地上建物拆除，將所占基地返還 原告曾彩保及其他共有人中華民國」，業經本院調卷查明屬 實，並有和解筆錄附卷可稽（見本院卷一第48頁）。(二)被告徐明輝與訴外人曾彩保於96年8 月7 日簽訂不動產買賣 契約書、被告2 人與訴外人曾彩保另於98年12月8 日簽訂不 動產買賣契約書，以系爭10號房屋坐落新竹縣橫山鄉○○段 000 地號土地（下稱系爭498 地號土地）面積為計算基礎， 分2 次購入系爭498 地號土地應有部分，此有不動產買賣契 約書2 份、土地登記謄本附卷可參（見本院卷一第49-54 、 55-61 、69-70 頁）。
(三)原告徐詹玉秋於98年12月9 日以贈與為原因，將新竹縣橫山 鄉○○村○○路00號未保存登記建物之納稅名義人變更登記 為被告江右英，有建築改良物所有權贈與移轉契約書、稅籍 證明、贈與稅免稅證明書、契稅申報書等件附卷可參（見本 院卷一第10-13 頁）。
(四)原告徐瑞德於100 年1 月25日以贈與為原因，將新竹縣橫山 鄉○○段000 地號土地移轉登記予被告徐明輝，並於100 年 2 月9 日辦理登記完畢，有土地登記謄本足稽（見本院卷一 第14-17頁）。
四、本院之判斷：
原告主張：原告於96年6 月間，就原告徐詹玉秋所有門牌號 碼系爭10號、12號房屋之4 間未保存登記建物，本擬分配予 子女即訴外人徐明火、徐琇玲、被告徐明輝、原告徐素玲各 取得1 間，但被告徐明輝及其妻子即被告江右英執意要求分 配取得系爭10號房屋2 間，因此兩造、訴外人徐明火、徐琇 玲協議，由訴外人徐明火、徐琇玲各取得系爭12號房屋各1 間，被告2 人則取得系爭10號房屋2 間，但被告2 人應共同 給付未取得房屋之原告徐素玲100 萬元，訴外人徐明火、徐 琇玲則各給付原告徐素玲50萬元以作補償；又被告2 人所取 得系爭10號房屋之樓層較多，且原告徐瑞德並願將系爭518 地號土地贈與被告徐明輝，因此被告2 人同意日後將系爭10 號房屋2 樓出租所收取之租金，按月交給原告徐瑞德及徐詹 玉秋，以供2 人作為養老使用至百年為止，上開原告徐詹玉 秋對於被告江右英之系爭10號房屋贈與、原告徐瑞德對於被 告徐明輝之系爭518 地號土地贈與，即負有被告2 人應「共 同給付原告徐素玲100 萬元」、暨「將所收取系爭10號房屋 2 樓之租金交付原告2 人」之負擔，詎被告2 人於原告2 人
贈與移轉登記完畢後，卻未履行前揭負擔，爰依民法第412 條規定，以起訴狀之送達為撤銷贈與之意思表示，並依民法 第419 條關於不當得利之規定，請求返還贈與物，暨依民法 第767 條之規定，請求遷讓交還房屋，另備位請求被告履行 其負擔等情。被告則以：兩造係約定「被告出資購地以取得 其上房屋及系爭518 地號土地」及「原告無庸出資拆除系爭 房屋」之給付與對待給付關係，使原告徐詹玉秋同免拆除房 屋之義務，兩造之協議性質上屬雙務契約，並非無償贈與； 且本件並無原告所指「負擔」約定；縱認本件係附負擔之贈 與，惟原告之贈與不足償其負擔，被告僅於贈與之價值限度 內（即系爭10號房屋課稅現值43,600元及系爭518 地號土地 之價值範圍內），有履行負擔之責任，原告請求撤銷贈與或 請求被告履行負擔，均無理由等語置辯。故本件兩造之爭點 在於：㈠被告2 人基於何法律關係取得系爭10號房屋之事實 上處分權及新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地所有權？原告 主張係「贈與」，被告抗辯係「被告出資購地以取得其上房 屋及畸零地」、「原告無庸出資拆除系爭房屋」之雙務約定 ，何者有理由？㈡如被告2 人基於贈與取得系爭10號房屋之 事實上處分權及新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地所有權， 系爭贈與是否附有負擔？原告主張其贈與系爭10號房屋及 518 地號土地予被告2 人，附有「1.被告2 人應將所收系爭 10號房屋2 樓租金交付原告徐詹玉秋、徐瑞德至百年以後。 2.被告2 人並應給付原告徐素玲100 萬元」之負擔，是否可 採？㈢原告徐瑞德、徐詹玉秋先位聲明主張：被告不履行負 擔，依民法第412 條之規定，撤銷系爭10號房屋及新竹縣橫 山鄉○○段000 地號土地之贈與，並依同法第419 條之規定 ，請求被告返還系爭10號房屋及新竹縣橫山鄉○○段000 地 號土地，暨依民法第767 條之規定，請求被告遷讓交還系爭 10號房屋，有無理由？如有理由，被告抗辯原告之贈與不足 償其負擔，被告僅於贈與之價值限度內（即系爭10號房屋課 稅現值43,600元及系爭518 地號土地之價值範圍內），有履 行其負擔之責任，是否可採？㈣原告備位聲明主張：被告不 履行負擔，依民法第412 條之規定，請求被告2 人履行其負 擔，有無理由？茲分述如下：
(一)被告2 人基於「贈與」之法律關係取得系爭10號房屋之事實 上處分權及系爭518 地號土地所有權：
１查證人徐明火於本院證述：我知道曾彩保曾經向我母親提起 拆屋還地訴訟，在法院做完和解筆錄後，我母親跟曾彩保談 好要買地，後來有購買土地，談買地的是我母親跟曾彩保去 談的，買的是我、徐琇玲、及被告2 人的名義登記，是我母
親談好之後，我們4 人才到土地代書那裡辦理移轉登記手續 ，買地的錢是我們4 人自己出的，我母親有跟曾彩保約定好 不用依和解筆錄拆除房屋。（問：你們是跟曾彩保買地，房 子的部分怎麼處理？）房子是10跟12號各有兩間，10號是有 1 、2 樓，而12號只有1 層樓，當時大家都想要10號的房子 ，所以協議約定買10號的人，要給原告徐素玲100 萬元，買 12號的人要各給原告徐素玲50萬元，10號2 樓的租金是要給 我父母親收取到他們百年之後，協議時，被告2 人希望分到 10號，所以提出上開協議內容，我們也答應。（問：為何分 到10號的人要給原告徐素玲100 萬元？）因為10、12號房屋 各有兩間房間，我們有四個兄弟姊妹，被告2 人希望分到10 號兩間房子，導致原告徐素玲沒有分到房子，所以分到10號 的人要給原告徐素玲100 萬元，分到12號的我和徐琇玲要給 原告徐素玲各50萬元，10、12號房子本來是我母親所有，沒 有權狀，但是有稅籍，做上開協議時，兩造、徐琇玲和我、 以及我當時的女朋友即現在的太太姚莉莉均在場，曾彩保不 知道我們就房子部分協議的情形，我們是協議母親把10、12 號房屋贈與給被告、我及徐琇玲，母親贈與10、12號房屋時 ，有就父親名下的518 地號土地做討論，是協議把該土地贈 與給被告徐明輝，那塊地是10號房屋坐落的土地。（問：父 母親贈與房屋土地，有沒有條件？）被告、我及徐琇玲給原 告徐素玲200 萬元，10號2 樓的房租由被告2 人給我父母親 收到百年以後，我們協議的時間是96年5 、6 月份買地之前 ，我應給付給徐素玲的50萬元已給了，陸陸續續給原告徐素 玲，於去年12月份清償完畢，原告徐素玲有在記，而且我給 的都是整數，就是5 萬、10萬元的給等語在卷（見本院卷二 第44頁反面至47頁）。
２證人徐琇玲亦證述：我母親有贈與新竹縣內灣鄉○○村0 鄰 ○○路00號房屋給我，因為我母親叫我們這些小孩買地，房 子就贈與給我們，我有兩個哥哥，及一個妹妹，妹妹徐素玲 沒有拿到房子，其他人有，跟曾彩保買地的錢是我自己出的 ，（問：受贈房屋有沒有條件？）原本房子有4 間，但被告 要2 間，分到1 間要補償50萬元給沒有分到房子的原告徐素 玲，分到2 間的就要補償100 萬元給原告徐素玲，10號房屋 是2 層樓，該屋樓上原本有出租，也有提到分到10號2 樓的 人要將該樓層的租金交付給父母到百年之後，我們買完房子 之後，被告徐明輝有給我父母親租金，給多少我不清楚，他 們老人家說好就好，但這幾年被告就沒有繼續拿租金給我父 母親了；洽談受贈房屋的條件時兩造、徐明火、我大嫂姚莉 莉及我在場，曾彩保應該不知道我們的協議，這是我們自己
家裡的事，我的50萬元已經給原告徐素玲了，我是給現金， 分期給付，有時候領年終就會給她等語在卷（見本院卷二第 48頁反面至49頁）。於96年5 、6 月的時候協議的，在我爸 爸家裡，那個時候是在買地之前，那時是我二哥即被告徐明 輝說其應給付原告徐素玲100 萬元，徐明火跟徐琇玲應給付 原告徐素玲50萬元，因為我二哥拿到兩間，一間是50萬元， 所以要給我小妹即原告徐素玲100 萬元，而我們拿一間的就 一人給原告徐素玲50萬元（見本院卷二第63頁反面至64頁） 。
３證人姚莉莉即證人徐明火之妻亦證述：我知道原告將本件新 竹市橫山鄉○○村0 鄰○○路00○00號房屋贈與給徐明火、 原告徐琇玲，以及被告2 人的事情，是在96年5 、6 月份， 就是買土地前的時間，在新竹市橫山鄉○○村0 鄰○○路00 0 號，就是我公公婆婆即原告的家討論，當時我小叔夫妻即 被告2 人說他們要前面的兩間房子，好像是8 號及10號的房 子，當時的條件就是樓上的房租要給原告徐瑞德及原告徐詹 玉秋收到百年之後，原告徐素玲因為沒有分到家裡的房子， 大家就商量，分到一間的拿50萬元給原告徐素玲，分到兩間 的要拿100 萬元給原告徐素玲。協議時在場人有原告2 人、 我先生徐明火，我小叔夫妻即被告2 人，還有徐琇玲及原告 徐素玲…，我跟徐明火有支付原告徐素玲50萬元，從98年以 後就開始將收到的房租陸續給原告徐素玲，有時候10萬元， 有時候3 萬元不等，前面的32萬元是現金，後來的18萬元是 拿4 張支票給原告徐素玲，最後1 張支票是在102 年12月支 付的，因為當時經濟上我有困難，原告徐素玲說看我方便的 話再給她等語（見本院卷二第64-65 頁），並提出4 張支票 之明細、原告徐素玲收到50萬元之收據、連線郵局電腦託收 票據收據為憑（見本院卷二第70頁正反面、90頁正反面）。 ４證人徐明火、徐琇玲、姚莉莉前揭證詞與原告徐素玲於本院 陳述：徐琇玲及徐明火有因為系爭10、12號房屋而各給我50 萬元，10、12號房屋總共有4 間即4 個店面，當初開家庭會 議，本來說一人一間，但是被告徐明輝說他一個人要兩間， 後來大家商量結果，就是拿一間房屋的人要支付給我50萬元 ，拿兩間的要支付給我100 萬元，所以徐琇玲及徐明火才會 各給我50萬元，被告徐明輝有沒有給我，他應該要給我100 萬元，當初被告徐明輝有答應要給我100 萬元，被告徐明輝 及被告江右英都有答應，當時開家庭會議，大家都在場。徐 明火給我的50萬元，其中有4 張面額共計18萬元的支票、徐 琇玲給我的50萬元即如其教學日誌所載的時間給付，徐琇玲 是從99年給到103 年年初，徐明火應該給我的50萬元中的另
外32萬元，也已經給付完畢，32萬元是給現金，陸陸續續已 經給完了，我們是96年5 、6 月左右召開家庭會議，在他們 買地前，大概是那個時間，我們開了很多次會議討論分配房 子的事情，我大嫂（指證人姚莉莉）只有去一次，其他次四 位兄弟姊妹跟父母親每次都在，達成協議的最後一次，我大 嫂有在，我們有談到要取得房子的人要買房子下面的基地， 我沒有在徐琇玲支付完50萬元後，開立收據給她，因為我們 感情很好，且徐琇玲也說不需要，我在徐明火支付完50萬元 之後，有開立收據給他，就是卷宗第70頁那一張等語相符（ 見本院卷二第84-86 頁），且有原告提出徐琇玲在教學日誌 上記載之交款時間可佐（見本院卷二第87-89 頁）。堪證原 告主張：被告2 人基於「贈與」之法律關係取得系爭10號房 屋之事實上處分權及系爭518 地號土地所有權，核屬有據， 堪以採信。
５按民法第412 條以下所稱附有負擔之贈與，係指贈與契約附 有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。該負擔 係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與 為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質。故附有 負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約， 倘契約當事人雙方約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬 關係，而非附有負擔之贈與時，即應適用雙務或有償契約之 規定，初無適用民法第412 條第1 項撤銷贈與規定之餘地（ 最高法院100 年度台上字第860 號判決參照）。故附負擔之 贈與仍為單務契約，與互為對價之雙務契約性質不同，應先 予說明。經查，原告徐瑞德100 年間移轉登記被告徐明輝之 系爭518 地號土地102 年間之土地公告現值為6,000 元，乘 以土地面積1.84平方公尺，金額為11,040元，以童碩甫建築 師事務所出具之市價鑑定報告書記載「土地市價為公告現值 5 -7.7倍」計算，系爭518 地號土地之價值雖僅有55,200元 至85,008元不等；惟系爭10號房屋經鑑價結果，目前之市價 為11,433,562元，98年間之市價亦達8,983,513 元，此有童 碩甫建築師事務所之市價鑑定報告書附卷可稽（見本院卷二 第186 頁），而系爭10號房屋係為2 層樓之鋼鐵造建物，有 稅籍證明書及照片附卷可參（見本院卷二第91、94-96 頁） ，其拆除費用顯然低於系爭10號房屋之市價，而非互為對價 或兩相對酬之關係，被告抗辯兩造之約定係「被告出資購地 以取得其上房屋及畸零地」、「原告無庸出資拆除系爭房屋 」之雙務契約，難認正當，應以原告主張兩造係贈與關係較 為可採。
(二)被告2 人基於贈與取得系爭10號房屋之事實上處分權及系爭
518 地號土地所有權，原告主張系爭贈與附有「被告2 人應 將所收系爭10號房屋2 樓租金交付原告徐詹玉秋、徐瑞德至 百年以後」、「被告2 人並應給付原告徐素玲100 萬元」之 負擔，應為可採：
原告主張其贈與系爭10號房屋及518 地號土地予被告2 人， 附有「被告2 人應將所收系爭10號房屋2 樓租金交付原告徐 詹玉秋、徐瑞德至百年以後」及「被告2 人並應給付原告徐 素玲100 萬元」之負擔，已據證人徐明火、徐琇玲、姚莉莉 證述如前，互核相符，且有證人徐明火、徐琇玲之交款紀錄 、交款票據可資佐證，堪信原告主張為真，被告雖否認此節 ，抗辯無「負擔」之約定，惟所舉之證人即原告徐瑞德之胞 弟徐張財並未能證明此節（見本院卷二第65頁反面至67頁） ，被告復未能提出其他證據加以證明，所辯自非可採。(三)原告先位聲明主張被告不履行負擔，依民法第412 條之規定 ，撤銷系爭10號房屋及新竹縣橫山鄉○○段000 地號土地之 贈與，並依同法第419 條之規定，請求被告返還系爭10號房 屋及系爭518 地號土地，暨依民法第767 條之規定，請求遷 讓交還系爭10號房屋，均有理由；被告抗辯原告之贈與不足 償其負擔，被告僅於贈與之價值限度內（即系爭10號房屋課 稅現值43,600元及系爭518 地號土地之價值範圍內），有履 行其負擔之責任，難認可採：
１承上析述，本件原告贈與系爭10號房屋及系爭518 地號土地 予被告2 人，既附有「被告2 人應將所收系爭10號房屋2 樓 租金交付原告徐詹玉秋、徐瑞德至百年以後」、「被告2 人 並應給付原告徐素玲100 萬元」之負擔，詎被告2 人並未履 行前揭負擔，此為被告所不爭，原告自得撤銷本件贈與，而 原告已以本件起訴狀繕本之送達向被告為撤銷贈與之意思表 示，是系爭贈與契約既經原告依法撤銷而不存在，從而，原 告依民法第419 條第2 項、同法第179 條不當得利之規定， 請求被告江右英應將系爭10號房屋之事實上處分權返還原告 徐詹玉秋，及請求被告徐明輝應將系爭518 地號土地之所有 權移轉登記予原告徐瑞德，為有理由，應予准許。 ２第按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查 ，原告依民法第412 條規定撤銷本件贈與契約，並依不當得 利之法律關係，請求被告江右英應將系爭10號房屋之事實上 處分權返還原告徐詹玉秋，及請求被告徐明輝應將系爭518 地號土地之所有權移轉登記予原告徐瑞德，均有理由，既詳 如前述，而本件被告均未能舉證證明其等有何繼續占有使用
原告徐詹玉秋出資興建所有系爭10號房屋之合法權源，是原 告另依所有物返還請求權，訴請被告江右英遷讓交還系爭10 號房屋，洵屬有據，亦應准許。
３被告固抗辯原告之贈與不足償其負擔，被告僅於贈與之價值 限度內，即系爭10號房屋課稅現值43,600元及系爭518 地號 土地之價值範圍內，有履行其負擔之責任云云。惟查，房屋 課稅現值係政府用以核定房屋稅及契稅之基準，與房屋交易 市價未必相當，本件經送鑑定結果，原告徐詹玉秋於98年間 贈與被告江右英之10號房屋目前之市價為11,433,562元，98 年間之市價亦達8,983,513 元，此有童碩甫建築師事務所之 市價鑑定報告書附卷可稽（見本院卷二第186 頁），被告雖 質疑系爭鑑定報告之可信度，請求再送桃園市不動產估價師 公會鑑定，本院於104 年5 月7 日函請上開公會鑑定後，被 告遲不繳費未能進行鑑定，有本院函文及公務電話記錄可憑 （見本院卷三第16、26頁）。故難認被告就原告之贈與不足 償其負擔之抗辯已盡舉證之責，被告辯稱其等僅於贈與之價 值限度內，有履行其負擔之責任云云，即非可採。(四)原告備位聲明主張被告不履行負擔，依民法第412 條之規定 ，請求被告2 人履行其負擔，無庸審究裁判：
按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條