臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第101號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 朱潤逢
訴訟代理人 張育維
李金火
被 告 游美華
訴訟代理人 劉蕙瑢律師
陳榮哲律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年9月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不 當及應如何變更之聲明。」；「執行法院對於前條之異議認 為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對 之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項 規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」；「異議未終 結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳 述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同 一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴 ，執行法院應依該確定判決實行分配。」，強制執行法第39 條、第40條、第41條第1項分別定有明文。可知債權人或債 務人對於分配表所載各債權人之債權及分配金額有不同意見 者，應於分配期日一日前向執行法院聲明異議，如執行法院 認為異議為正當，且其他債權人或債務人不為反對陳述時， 法院應更正分配表而為分配，其異議視為終結。如執行法院 認異議非屬正當，且有其他債權人或債務人表示不同意或為 反對陳述，或有利害關係之債權人及債務人全部未到場，異 議程序即未終結，執行法院應就無異議部分先行分配，並待 異議人提起分配表異議之訴後，依據該確定判決實行分配。 查原告於民國102年7月9日執臺灣臺北地方法院101年度執字 第15739號債權憑證及臺灣士林地方法院101年度執字第5165 1號債權憑證，聲請本院以103年度司執字第50522號就債務 人許振良（下稱許振良）所有坐落於新北市○○區○○○ 000地號，面積530平方公尺，權利範圍為257之1000之建地
（下稱系爭土地）強制執行，經併入本院102年度司執字第 38102號執行事件強制執行（下稱系爭執行事件），系爭土 地經執行法院公開拍賣，業以新臺幣（下同）880萬元拍定 ，執行法院於103年7月30日製作分配表（下稱系爭分配表） ，並訂於103年8月28日實行分配，原告已於執行法院所訂分 配期日起10日內之103年9月4日向本院提起本件分配表異議 之訴，並向執行法院提出起訴之證明，據此堪認原告提起本 件訴訟並未逾強制執行法第41條第3項前段所定分配期日起 10日內之期限，核先敘明。
二、本件原告之法定代理人原為黃添昌，已於104年6月26日變更 為朱潤逢，並經朱潤逢具狀聲明承受訴訟．有聲明承受訴訟 狀、原告總行104年7月2日104債催字第0000000000號函所附 臨時董事會會議議事錄、常務董事會會議議事錄在卷可稽（ 見本院卷第256至257、277至279頁），故其聲明承受訴訟， 核無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為系爭執行事件（即臺灣金融資產服務股 份有限公司102年度板金職字第352號）對於許振良強制執行 之併案債權人，系爭執行事件於103年7月30日製作之系爭分 配表，其中次序5雖列被告受分配600萬元，惟被告僅提出發 票日為98年12月31日、面額300萬元支票（下稱系爭支票） 及100年12月1日到期、面額300萬元之本票（下稱系爭本票 ），然未向許振良提示請求，甚至系爭支票票款請求權已因 罹於時效而消滅，又被告提出之存、匯款至許振良帳戶款項 之紀錄，僅能說明其有交付款項之情節，未能證明與許振良 間借貸意思表示合致，且被告亦未提出對於許振良之執行名 義及足資證明借款之資料，甚至被告又否認收到許振良清償 之借款，不能認為二人間有借貸關係之存在。系爭分配表次 序5所列分配予被告之600萬元應予剔除，爰依強制執行法第 41條規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：系爭執行事件於103年7月30日所製作之系爭分配表 ，其中次序5所列被告分配之600萬元應予剔除，不得列入分 配。
二、被告則以：許振良自94年12月15日起，陸續向伊借款，並口 頭約定利息及違約金均為2％，累計至96年2月12日止借款本 金已達171萬元，因許振良仍持續向伊請求借款，伊為擔保 債權將來獲償，要求許振良提供其所有之系爭土地，設定最 高限額抵押債權數額600萬元（下爭系爭抵押權）做為擔保 ，許振良又陸續向伊借款600萬9,235元。合計許振良自94年 12月15日起迄今，向伊借款之本金累計達771萬9,235元，許
振良雖為清償借款，分別於98年5月31日、同年6月20日及同 年6月30日開立金額各為3萬元之華泰商業銀行支票，詎經伊 提示後，均因許振良銀行存款不足及已被列為拒絕往來戶等 因素遭退票，致從未清償，以利息及違約金均為每月2％， 清償日為101年2月13日計算，許振良已分別積欠利息及違約 金各571萬2,234元。又許振良證實伊提示兌現之支票合計面 額192萬6,000元，為其就雙方先前合作經營撞球場所交付之 股東分紅，非其清償借款所用，縱認上開款項為許振良為清 償借款所交付，依民法第323條規定，上開數額亦不足清償 以年利率5％計算之利息，遑論違約金及本金。因此系爭執 行事件於系爭分配表所列伊得受分配之債權額600萬元，並 無違誤，原告起訴請求剔除，並無理由等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為許振良之債權人，被告於系爭土地上係登記為 第一位順位抵押權人，其為系爭土地第二順位抵押權人，伊 執臺灣臺北地方法院101年度執字第15739號債權憑證及臺灣 士林地方法院101年度執字第51651號債權憑證，於102年7月 9日聲請本院以102年度司執字第72095號就許振良所有之系 爭土地為拍賣，經併入本院系爭執行事件執行程序中。嗣經 執行法院委託臺灣金融公司拍賣許振良所有之系爭土地，並 就拍得價金於103年7月30日製成系爭分配表，將被告之執行 費債權4萬8,000元、第1順位抵押債權600萬元與違約金316 萬4,000元列入應受分配債權之次序3、5，其中執行費及抵 押債權本金部分完全受償，違約金則均未受償，另原告對許 振良之第二順位抵押權債權170萬元列為次序2，分配金額為 107萬6,816元、不足額為62萬3,184元，普通債權168萬3,54 9元則列為次序7，全未受償，業據提出臺灣士林地方法院95 年度訴字第639號民事判決書及確定證明書、同院98年度他 調字第163 號事件調解筆錄、臺灣臺北地方法院96年度訴字 第9847號事件和解筆錄、被告與許振良間之抵押權設定契約 書、他項權利證明書及其他特約事項在卷可稽（見本院卷第 25至27、260 至276 頁），並經新北市板橋地政事務所以 104 年2 月3 日新北板地籍字第0000000000號函檢送土地登 記申請書等資料在卷（見本院卷第71至80頁），且經本院調 閱102 年度司執字第72095 號及系爭執行事件卷等強制執行 卷宗審閱無訛，復為被告所不爭，是上開情節，應可信為真 正。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表中關 於次序5被告所受分配金額600萬元應予剔除，不得列入分配 等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌
之爭點：被告對於許振良有無系爭抵押權所擔保之600萬元 債權存在？爰析述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸 意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行 成立。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明， 而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之 請求（最高法院20年上字第2466號民事判例可以參照）。 ㈡本件被告就其抗辯許振良自94年12月15日起迄今，向伊借款 之本金達771萬9,235元，並簽發系爭本票、支票，提供系爭 土地設定最高限額600萬元之系爭抵押權作為借款之擔保， 伊已如數交付借款等情，已據提出匯款申請書、支票、支票 存款歷史明細查詢、抵押權設定契約書及他項權利證明書、 許振良名義簽立之借據、存摺及內頁提領金錢記錄、國泰人 壽保險單貸款資料、系爭本票及系爭支票等件為證（見本院 卷第18至59、144、147至158頁，本院102年度司執字第3810 2號被告參與分配事件卷內資料）。觀上開匯款申請書，除 95年10月31日係由訴外人羅亞玲名義匯款12萬元外，餘均為 以被告名義匯款予許振良，又羅亞玲為被告之妯娌，亦有戶 籍謄本可稽（見本院卷第159至164頁），另經比對許振良簽 立之借據所載日期、金額，核與被告提出於日盛、台新、永 豐等銀行存摺提領金錢紀錄，以及國泰人壽保險股份有限公 司之保單貸款資料核對大致相符（見本院卷第147至158頁） ，且系爭抵押權設定契約書亦載明許振良係為擔保對於被告 「在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借 據...等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）. ..提供前列房地（按即系爭土地）標示為設定登記保障其債 權人之債權權益」，有其他特約事項可稽（見本院卷第76頁 ），暨許振良到庭證稱伊自88年至98年間經營撞球場，因一 直缺錢，均向被告借款，前後合計收到之借款數額約7、8百 萬元，借款係以現金或匯款等方式交付，伊於借款時均有書 寫前述借據，約定利息及違約金均為月息2％，惟迄今均未 償還分文，伊曾提供系爭土地為擔保品予被告等語（見本院 卷第283至285頁），就其所述借款金額、交付方式以及約定 之擔保及違約金情節，與前述資料及被告抗辯情節大致吻合 。況原告亦自認被告與許振良確屬消費借貸關係，僅就許振 良還款數額有所爭執（見本院卷第213頁反面），雖其事後 翻異前詞，否認被告與許振良間之借貸關係，即欲撤銷前述 自認情節，惟被告表明不同意（見本院卷第282頁反面），
原告雖以被告並無充裕資力借款予許振良等語，主張兩造間 應無借貸關係存在，惟觀被告名下有位於台北市士林區、大 同區及雲林縣斗六市之不動產多筆，其中土地價額縱僅以公 告現值計算，其財產總額亦超逾3千萬元，且有固定薪資所 得，有稅務電子閘門調件明細表可稽（見限閱卷），又依被 告日盛、台新、永豐銀行等金融機關帳戶往來明細及保險單 ，其於96年間帳戶存提記錄頻繁，屢有現金、票據及匯款往 來，金額計有數萬元至數十萬元者，另有雅新、四維航、茂 綸等證券股息收入，復投保多筆保險（見本院卷第147至158 頁），當非資力困窘之人，是被告辯稱其有餘力借款予許振 良，應非虛構，此外原告又未能證明其此部分自認情節與事 實不符，是其上開撤銷自認主張，即與民事訴訟法第279條 第3項之規定不符，難以採憑。至被告雖辯稱其與許振良間 就借款另有約定利息云云，然為原告所否認，且其抗辯情節 與系爭土地抵押權設定契約書所記載「利息：無」、「遲延 利息：無」等內容有悖，何況證人許振良對於其與被告間是 否曾約定借款利息乙節，先則稱「每月利息2％，違約金也 是2％，寫在94年土地抵押資料內」，嗣經本院提示抵押權 設定契約書，並詢其上何以僅約定違約金，並未同時約定利 息云云，即改稱「利息是口頭約定」云云，其後再經本院追 問借貸雙方何以就借款利息、違約金以不同方式約定時，許 振良再度改稱「當初代書就是這樣寫的，意思就是2％的利 息，可能是違約金跟利息亂掉了」等情（以上均見本院卷第 283頁反面），參酌許振良關於與被告間是否存有借款利息 約定之陳述既先後不一，被告又未能另舉旁證可佐，是其此 部分抗辯情節即無可憑採。綜前，本件原告主張被告交付許 振良771萬9,235元並非本於渠等間之消費借貸云云，固無可 取，惟被告辯稱被告與許振良間之借貸，除違約金外，另亦 約定利息以每月2％計算乙節，亦難憑採。
㈢次查，許振良曾於95年1月20日起至97年11月30日止，陸續 簽發交付以臺灣銀行天母分行、華泰商業銀行古亭分行為付 款人之支票予被告，面額合計為192萬6,000元，有上開支票 影本可稽（見本院卷第186至189、222至233頁），此部分並 為兩造所不爭，足見被告辯稱許振良從未清償借款云云，尚 不足取。被告雖辯稱上開款項係伊與許振良因合資經營撞球 場，經許振良交付之股東紅利云云，惟查，被告自承無法提 出與許振良合資經營撞球場之資料（見本院卷第282頁正反 面），且95、96年間，原告曾對許振良提起多件請求清償借 款訴訟，此有臺灣士林地方法院95年度訴字第639 號判決及 確定證明書、同上法院98年度士簡他調字第163 號調解筆錄
、起訴狀、臺灣臺北地方法院96年度訴字第9847號和解筆錄 可稽（見本院卷第256 至276 頁），上開情節並為被告所不 爭，足見許振良當時資力困窘，況許振良亦證述其當時沒有 錢，經營之撞球場都倒掉等語（見本院卷第283 頁），則其 自無可能於己身經營之撞球場入不敷出之際，猶能給付紅利 予股東之理，是被告此部分辯解，即與常情不符，委無可採 。
本件依前說明，應認許振良於借款後，已經償還被告192萬 6,000元。
㈣復查，有關違約金部分，依據上開抵押權他項權利書之登記 內容，固明定為「每逾一日每萬元以新臺幣20元加計」，換 算年息為24%，顯然已超過約定最高利率年息20%，故原告主 張過高，尚無不合。按約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第252條定有明文。本院參酌倘許振良就本 件借貸債務如期清償，由原告將該款項另貸與他人，依民法 第205條規定，其最高可收取之利息，係按週年利率20％計 算，此規定雖係為防止資產階級重利盤剝起見，而設最高利 率限制（參立法理由），然保護經濟弱者債務人之目的，與 民法第252條規定，初無二致；以及被告之借款債權已於101 年2月14日清償期即已屆至，惟其遲未聲請實行抵押權，致 債權延宕至今，難認被告毫無怠忽之責，則本院依系爭借款 約定當時之社會經濟狀況，及一般客觀之事實，認被告與許 振良所約定之違約金債權應酌減為年息20％為適當。是原告 主張需酌減至年息5％，固非有據，惟被告否認違約金應該 酌減，亦屬無稽。
㈤綜前，本件被告與許振良間消費借貸關係之存在，並已借款 771萬9,235元予許振良，約定於101年2月13日起以每萬元 200元計算違約金，許振良已償還被告192萬6,000元，均如 前述。惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息 ，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第三 百二十三條定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民 法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之 後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優 先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判 決意旨可以參照）。次按清償人所提出之給付種類相同者， 如未指定抵充之債務，依下列規定抵充：「一、債務已屆清 償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期 者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務 人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期 之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例
，抵充其一部。」，民法第322條亦有明文規定。經查：被 告並未證明與許振良有約定清償之抵充順序，依民法第323 條之規定，並參照前開最高法院判決意旨，其抵充之順序自 應先抵充原本。本件被告對於許振良之本金債權，於101年2 月14日清償期屆至時，以許振良清償之款項抵充後，剩餘原 本579萬3,236元（計算式：7,719,235－1,926,000＝5,793, 236元），以及上開本金數額算至103年4月14日分配時之違 約金債權251萬1,304元｛計算式：【5,793,236×（323÷ 366）×0.2】＋【5,793,236×1×0.2】＋【5,793,236×（ 104÷365）×0.2】＝2,511,304｝，尚未受償。 ㈥再查，依據民法第861條規定「抵押權所保者為原債權、利 息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約 定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不 及一年定期給付之違約金債權，以抵押權人實行抵押權聲請 強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」， 參其立法理由：「為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照 本法第126條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項，明定 得優先受償之利息、遲延利息、一年及不及一年定期給付之 違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年 內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍 擴大。本項所稱實行抵押權，包括抵押權人聲請強制執行及 聲明參與分配之情形」，可見依據上開規定，系爭抵押權所 擔保之債權，為擔保金額600萬元範圍內之債權原本及違約 金。本件依上開說明，被告對於許振良之原本債權餘額為 579萬3,236元，算至103年4月14日分配時之違約金債權為 251萬1,304元，合計金額為830萬4,540元（計算式：2,511, 304＋2,511,304＝8,304,540），仍超逾系爭抵押權所擔保 之債權總額600萬元之數，是以系爭分配表次序5所列被告得 受分配600萬元乙節，即無違誤。至本件系爭分配表次序5所 列被告之債權原本及違約金等金額應否變更，因非原告聲明 範圍，爰不另行審究，附此說明。
五、綜上所述，被告抗辯其與許振良間存有借款債權關係為可採 ，仍得行使抵押權，就系爭土地拍賣所得價金受償。其抵押 權所擔保之內容，依據系爭抵押權設定契約書及其他約定事 項、他項權利證書之登記內容，應包括扣除許振良應行清償 之借款本金、約定之違約金在內，惟約定違約金顯然過高， 經本院酌減為按年息20％計算，故被告之系爭抵押權所擔保 之債權為本金579萬3,236元及違約金251萬1,304元合計未逾 600萬元之部分，是以執行法院所製作系爭分配表中，關於 次序5所載被告所得受分配之數額600萬元，即無違誤，原告
訴請剔除，不予列入分配，並無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌 後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第二庭法 官 蕭胤瑮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 林怡秀
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