臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第668號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張順傑
選任辯護人 邱陳律律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1401號），本院判決如下：
主 文
張順傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張順傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規範之第三級毒品，依法未經許可不得意圖販賣而持有、 販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，為下列犯 行：
㈠於民國103 年5 月16日21時14分至20分許之期間，以行動電 話門號0000000000號（下稱A 門號）與林○昇（85年7 月2 日生，年籍詳卷）持用之行動電話門號0920XXX458號（實際 號碼詳卷，下稱B 門號）聯繫，而於同日21時20分後之某時 ，在張順傑位於新北市○○區○○00號住處附近之某便利超 商，以新臺幣（下同）1,500 元之價格（起訴書誤載為800 元，應予更正），販售4 公克之第三級毒品愷他命與林○昇 ，惟林○昇因攜帶金錢不足，實際僅給付張順傑1,000 元。
㈡於103 年5 月17日19時28分許，以A 門號與林○昇持用之B 門號聯繫，而於103 年5 月17日19時28分後之某時，在張順 傑位於新北市○○區○○00號住處，以400 元之價格，販售 1 公克之第三級毒品愷他命與林○昇。
㈢於103 年5 月21日21時11分至同日22時21分許之期間，以A 門號與吳泗紋持用之行動電話門號0000000000號（下稱C 門 號）聯繫，而於同日22時21分後之某時，由張順傑駕駛車牌 號碼000-00號營業小客車至新北市林口區醒吾國中附近，以 500 元之價格，販售0.6 公克之第三級毒品愷他命與吳泗紋 。
㈣於103 年5 月19日3 時11分至同日3 時25分許之期間，以A 門號與徐嘉威持用之行動電話門號0000000000號（下稱D 門 號）聯繫，而於同日3 時25分後之某時，在張順傑位於新北 市○○區○○00號住處，以1,000 元之價格，販售3 公克之 第三級毒品愷他命與徐嘉威。
㈤嗣為警依法對張順傑所使用之A 門號實施通訊監察，而於10 4 年5 月27日持搜索票至張順傑上開住處搜索查獲。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書 證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且被告張順傑、辯護人及檢察官於本院準備程序、審判期 日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等 證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核 與證人林○昇、吳泗紋、徐嘉威於偵查中之具結證述情節相 符，並有本院103 年聲監字第579 號、103 年聲監續字第56 6 號、第663 號、第785 號、第901 號、第1011號通訊監察 書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機 動查緝隊搜索扣押筆錄暨桃園市政府警察局大園分局扣押物 品目錄表、搜索現場照片、B 、C 、D 門號之電信基本資料 查詢結果、A 與B 、C 、D 門號於上揭時間之通訊監察譯文 等件在卷可佐（詳104 年度偵字第1401號卷二第102 至107
頁反面、第79至81頁、第93至95頁、第116 頁、第134 頁、 第125 頁、第111 至112 頁、第121 頁、第131 頁），足信 被告確有於犯罪事實欄一、㈠至㈣所載之時、地，販賣第三 級毒品愷他命與證人林○昇、吳泗紋及徐嘉威無疑。而被告 亦自承：當有人要購買愷他命時，伊就去跟上游拿，1 公克 可以賺得200 元的差價等語（詳本院卷第43頁反面），亦見 被告確有藉由販賣第三級毒品愷他命以牟利之主觀意圖甚明 。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施 行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徙刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金。」嗣修正為：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」是販賣第三級毒品罪之最輕本刑，由修正 前之有期徒刑5 年，提高為有期徒刑7 年，自以修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告，依刑法第 2 條第1 項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前之毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定論處。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共4 罪，被告各次販賣毒 品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上揭4 次販賣第三級 毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第43 4 號判決處有期徒刑4 月確定，於101 年9 月6 日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告受徒刑之執 行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為 累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈣被告於偵查及本院審理時始終自白上揭犯罪事實（詳104 年 度偵字第1401號卷二第153 至157 頁、本院卷第12頁反面、 第43頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，就其所犯4 罪均減輕其刑。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之
情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之 過苛，尚堪憫恕之情形而言；又依被告行為時之法律規定。 販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不一 ，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通 有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為5 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查本件被告販賣第三級毒品之行為，固戕害國民健 康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告因家庭經濟 拮据，始起意販賣毒品牟利，其販賣毒品對象僅有3 人，販 賣次數為4 次，每次販賣毒品數量及金額均非鉅，其惡性情 節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣之 犯罪情節非重，縱對被告科以依前述偵審自白減刑規定減輕 其刑後之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法 則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處 ，爰就被告所犯上開4 次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法 第59條規定酌減其刑，並依法先加後減，復遞減之。 ㈤按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段加重其刑規定之適用，最高法院101 年度第8 次刑 事庭會議決議意旨參照。查被告就犯罪事實欄一、㈠至㈡所 載之販賣對象雖係未滿18歲之少年林○昇，然揆諸前開說明 ，自無加重其刑之餘地，附此敘明。
㈥本院依職權函請行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡 防局說明本件是否有被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯之情形，該局函覆略以：被告於警詢時雖表示其毒品來 源為綽號「果皮」男子，並提供4 支門號，然經比對被告之 通聯對象，被告未使用受通訊監察之門號與該些門號聯繫， 被告又無法提供綽號「果皮」男子之真實姓名或其他具體證 據，目前尚無法依被告所述之資料查獲其他正犯或共犯等語 （詳本院卷第31至32頁），是本件尚無從援引毒品危害防制
條例第17條第1 項之規定減刑。
㈦爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，敗壞社會風氣 ，竟仍基於營利之意圖而販賣第三級毒品予他人施用，所為 非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策， 且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮 非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告犯後 能勇於面對，坦承犯行，態度尚稱良好，再考量被告之素行 、販賣毒品之次數、對象、交易毒品數量及金額非鉅等情， 併參酌被告犯罪之動機、目的及手段、國中肄業之智識程度 、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定應執行刑。
㈧被告各次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於各主文項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。被告持用之A 門號行動電話1 支（含通話晶片卡1 張），係其友人梁巧勳 申辦後給予其使用，係屬被告所有等情，有通聯調閱查詢單 附卷可查（詳104 年度偵字第1401號卷二第28頁），並據被 告供承在卷（詳本院卷第60頁反面），其雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各主文項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於扣案 之吸食器1 組、殘渣袋11個、吸管3 支、HUAWEI牌雙卡手機 1 支、門號0000000000號通話晶片卡1 張、門號0000000000 號通話晶片卡1 張，均無證據足證與被告本件犯行有關，爰 均不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官潘韋廷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
刑事第十七庭審判長法 官 劉景宜
法 官 莊哲誠
法 官 黃志中
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王允妤
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。