臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第592號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧威霖
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
3466號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案簡易床單壹張沒收。
事 實
一、甲○○於民國103 年5 月1 日起，承租新北市○○區○○路 000 ○0 號Ｏ樓開設按摩店（該店嗣於103 年9 月5 日以「 ＯＯＯＯＯＯ」為名申請商業登記），其後並僱用ＯＯＯ為 其店內按摩小姐。甲○○竟基於意圖使女子與他人為猥褻行 為而容留、媒介以營利之犯意，以上址供作從事媒介、容留 性交以營利之場所，而於104 年1 月20日前2 個星期內之某 日及104 年1 月20日，接續二次媒介、容留ＯＯＯ在上址房 間內，以每小時新臺幣（下同）1,800 元之代價，與男客Ｏ ＯＯ從事俗稱「半套」之猥褻行為（按：即由女子以手撫摸 或套弄男客陰莖直至射精為止），迨性交易完成後，再由Ｏ ＯＯ至櫃臺向甲○○交付前述對價（惟104 年1 月20日此次 性交易，ＯＯＯ尚未向甲○○交付對價），甲○○則從中抽 取四成款項（約720 元），而以此方式媒介、容留性交以營 利。嗣於104 年1 月20日下午5 時26分許，男客ＯＯＯ與Ｏ ＯＯ正在進行半套性交易時，警方至上址實施臨檢，當場發 現前開半套性交易情事，並扣得甲○○所有供本件犯罪所用 沾有精液之簡易床單1 張，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法 第159 條之5 第1 項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於
確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立 法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外 ，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故 而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 四條之規定」為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭 會議決議意旨）。經查，本件判決後開所示之被告甲○○以 外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據 ，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及 審判期日中均表示同意具有證據能力；而公訴檢察官於本院 審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律 規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定， 認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分
訊據被告對於其自前開時間起承租上址經營按摩店，而Ｏ ＯＯ確有在該址從事按摩工作，嗣為警當場發覺ＯＯＯ與 男客正從事前揭半套性交易之事實，固均坦承不諱或不爭 執，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：我們店內是 從事全身按摩，並未幫客人從事半套之性交易服務，對於 店內會有小姐與男客從事半套性交易，我完全不知情。店 內的收費方式只有一種，就是2小時1,300元，我與小姐四 、六分帳，並沒有1,800元的消費方式，不過客人有可能 會給1,500元，叫我不用找，說多的給小姐當小費，但從 未有付我1,800元的情形云云。經查：
㈠證人即男客ＯＯＯ於警詢中證稱：警方於104 年1 月20日 前來臨檢時，我正在店裡按摩消費，由6 號小姐（即ＯＯ Ｏ）幫我撫摸、套弄我的生殖器，就被臨檢的警察看到。 消費方式是1 小時1,300 元，要從事半套性交易，再加50 0 元。我共到該店消費三次，第一次到該店是在上上禮拜 ，那次沒有從事任何性交易，純粹按摩而已，第二次就有
半套性交易服務，但時間我忘了，今日則是第三次。我都 是向櫃臺結帳，因為第一次消費完，那位6 號小姐就用手 比櫃臺結帳，櫃臺男子即被告就開口向我收取1,300 元。 第二次有做半套性交易，該女子一樣用手指櫃臺結帳，櫃 臺就向我收取按摩的1,300 元及半套性交易的500 元，共 1,800 元。但今日這次還沒有交付消費金額，就被警察抓 到等語（參見偵查卷第7 頁背面至第8 頁背面）；嗣於偵 查中復證稱：我去的第二次就有和店裡面的小姐進行半套 性交易，第三次就是本案被查獲的案件，也有和小姐進行 半套性交易，是由小姐幫我用打手槍的方式進行性交易消 費。我第一次去消費時，小姐就是叫我在做完之後去櫃臺 結帳，被告就向我收取1,300 元，消費的金額是小姐告訴 我的。第二次消費時，小姐在按摩前有跟我先提到按摩費 是1,300 元，如果加500 元可做半套性交易，我當時有同 意，所以小姐在幫我做完半套性交易後，一樣要我去櫃臺 結帳，之後被告就向我收1,300 元的按摩費及500 元的半 套性交易，我總共給他1,800 元。我第二、三次消費的小 姐都是同一個人，因為我第二次消費時有進行半套性交易 ，我第三次去時，被告有問我有無認識的小姐，我回說我 要上次那個小姐，所以我這二次性交易都是同一個小姐服 務。我消費完去付帳，被告就直接跟我收1,800 元等語（ 參見偵查卷第57頁）。經核證人ＯＯＯ先後所證尚屬大致 相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，審諸該證人並不認 識被告、ＯＯＯ等人或與之有何恩怨嫌隙（參見偵查卷第 9 頁正面），應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪 之理，是其所證應具有高度憑信性，而依其所證，業已明 白證述其與ＯＯＯ前後共從事兩次半套性交易，且於第一 次半套性交易後，其係向櫃臺人員即經營前揭按摩店之被 告支付半套性交易之對價款項，足見被告確有以前揭按摩 店供作媒介、容留ＯＯＯ與證人ＯＯＯ從事半套性交易， 其情應屬灼然名甚。被告辯稱其對本件半套性交易之事毫 不知情云云，自屬事後卸責之詞，委無足取。
㈡又警方至前揭店內臨檢，當場發現店內小姐ＯＯＯ正為證 人ＯＯＯ進行半套性交易之服務，此除經證人ＯＯＯ證述 如前外，並有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場位置圖各1 份、現場暨扣案物品採證照片17幀（ 照片中可見ＯＯＯ以手套弄ＯＯＯ之陰莖、扣案床單經以 紫光燈照射而呈現精液反應等）在卷可稽（參見偵查卷第 18至20、25至34頁）及沾有精液之簡易床單1 張扣案為憑 ，應堪認屬為真。是以證人即店內小姐ＯＯＯ於警詢及偵
查中雖證稱前揭店內僅提供指壓及油壓兩種按摩，並未提 供半套性交易服務，且否認其曾為證人ＯＯＯ提供半套性 交易服務云云，惟ＯＯＯ與證人ＯＯＯ進行半套性交易之 事已是如此明確，業見前述，ＯＯＯ竟猶仍飾詞否認此情 ，可見其證言之憑信性自屬甚低；復衡以ＯＯＯ為被告所 營店內之按摩小姐，與被告關係匪淺，本較易受被告之人 情壓力等有形、無形之外力污染，故其所證亦難免有迴護 偏袒被告之嫌，更難採信為真。從而證人ＯＯＯ所為證述 ，亦不得執為對被告有利之認定。
㈢綜上所述，足徵被告確有本件媒介、容留猥褻以營利之犯 罪事實，被告所辯要無足採，是本件事證已臻明確，被告 之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分
㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他 人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告意圖使女子與他 人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利，其媒介之低度行 為應為容留之高度行為所吸收，應不另論罪。按數行為於 同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295 號判例意旨）。查本件被告為求營利之單一目的，意圖使 ＯＯＯ與男客ＯＯＯ為猥褻行為而先後容留二次，均同在 前揭店內為之，持續侵害同一之社會法益，且係於104 年 1 月間之時段內反覆而為，時間、地點同一或相當密接， 其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬包括一罪之接 續犯。
㈡本院審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不 思此為，為圖私利，即經營前揭媒介、容留猥褻行為之場 所，無視法令之禁止，亦不顧社會善良風氣因之敗壞，且 其迄至本院審理時，猶飾詞圖卸其責，未能正視己非，毫 無悛悔之意，犯後態度甚屬不佳，是其所為自應受有相當 程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何刑事前科紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其素行 應非至為不良，又本件經查獲之媒介、容留猥褻行為以營 利之次數僅為兩次，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 學歷為大學畢業之智識程度及其以前揭按摩店為業、家境
小康之家庭生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案沾有 精液之簡易床單1 張，乃係供本件犯罪所用之物，且衡情 為前揭店內之物，自屬被告所有，爰依刑法第38條第1 項 第2 款規定，併予宣告沒收。至本件固另經警扣得小姐台 數表4 張及現金1,800 元，然該等台數表僅記載104 年1 月20日該店之按摩收入（其上均記載「130 」，顯然並非 半套性交易之收入記載），而該店確亦有從事正當之按摩 服務，故該等台數表自難認與本案有何關聯；再依證人Ｏ ＯＯ於警詢中所述，其於警方查獲當日尚未交付被告任何 對價款項，前已述及，被告亦一再陳明斯旨，故警方所扣 得之現金容係警方事後請證人ＯＯＯ出具以供本案佐證之 用，自無從認係被告犯罪所得之物。是以扣案之台數表及 現金均不得宣告沒收，公訴意旨認應併予宣告沒收，應有 誤會。
三、不另無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與他人為猥褻行為而 容留、媒介以營利之犯意，除前揭論罪科刑之兩次半套性 交易外，另自103 年5 月1 日起，僱用ＯＯＯ在上開按摩 店為不特定男客從事半套性交易之猥褻行為，收費方式係 1 小時1,800 元，由被告分得720 元，而以此方式營利。 嗣於104 年1 月20日為警查獲。因認被告此部分亦涉有刑 法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留 以營利罪嫌云云。
㈡惟查，被告對於上情均堅決否認，而證人ＯＯＯ於警詢、 偵查中亦否認與不特定男客從事半套性交易，至證人ＯＯ Ｏ僅證述其與ＯＯＯ曾有前揭論罪科刑之兩次半套性交易 之事實，此外其並未證稱尚有與ＯＯＯ從事其他次之性交 易，又被告開設前揭按摩店，亦確有從事正當之按摩服務 ，此參以證人ＯＯＯ證述其第一次至該店消費僅係從事單 純之按摩消費，即見其明，故自不能徒以被告開設該按摩 店，即遽認均係以容留性交易為業。此外，檢察官復未提 出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之此部分犯行 ，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨 之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應為被 告此部分無罪判決之諭知。惟公訴意旨認此部分罪嫌與前 開論罪科刑之部分係屬接續犯之實質上一罪關係，本院自 應不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法
第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 蘇揚旭
法 官 毛彥程
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒 介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金 。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二 分之一。